最高法院刑事判決 107年度台非字第196號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林輝郎上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國85年1 月23日第二審確定判決（84年度上訴字第2359號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署84年度偵字第9818號、少連偵字第260 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權壹年，海洛因壹小包毛重壹公克沒收銷燬；又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍月，安非他命壹小包毛重零點參公克沒收；應執行有期徒刑參年伍月，褫奪公權壹年，海洛因壹小包毛重壹公克沒收銷燬，安非他命壹小包毛重零點參公克沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第37
9 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告甲○○前因（一）於78年間犯恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以79年度上訴字第24號，判決恐嚇取財罪有期徒刑1年8月；脫逃未遂罪有期徒刑1年，應執行有期徒刑2年6 月確定。（二）又於79年間犯恐嚇取財等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱原法院）以79年度訴字第1816號，判決恐嚇取財未遂罪有期徒刑1年，減為有期徒刑6月；持有手槍罪有期徒刑2 年，減為有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年6 月確定。（三）前開（一）部分，經高雄高分院以80年度聲減字第3123號，裁定脫逃未遂罪有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並與恐嚇取財罪有期徒刑1年8月部分，定應執行刑有期徒刑2 年確定。檢察官並開具指揮書，指揮書起算日為80年9 月12日，執畢日期為82年9 月11日。（四）嗣臺灣高雄地方法院檢察署（現為臺灣高雄地方檢察署，下略）檢察官就前開（一）、
（二）部分，聲請定應執行刑，原法院乃於80年8 月20日，以80年度聲字第600號，裁定應執行刑有期徒刑3年6 月確定。檢察官並換發指揮書執行，指揮書起算日仍為80年9 月12日，執畢日期為84年3月11日。被告經執行至82年8月25日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至84年2月7日保護管束始告期滿。有各該判決裁定、臺灣花蓮監獄84年7月2
7 日報請撤銷假釋報告表（附於臺灣高雄地方法院檢察署84年度執更字第3711號卷內）及被告之全國刑案資料查註表足稽。詎被告仍不知悔改，於83年6月起至83年7月13日止之保護管束期間，在高雄市○○區○○路○○號3 樓住處，連續施用毒品海洛因多次，至83年7 月13日為警查獲，經原法院以83年度訴字第3235號判處有期徒刑3年2月。並經高雄高分院以84年度上訴字第338 號判決上訴駁回確定。法務部乃撤銷其假釋，應執行殘刑1年5月13日，並接續其他案件之後執行，刑期自92年10月3日起算，執行完畢日期為94年3月15日，亦有各該判決、臺灣高等法院檢察署（現為臺灣高等檢察署）84年8月18日簡義執二字第10198號函（亦附於臺灣高雄地方法院檢察署84年度執更字第3711號卷內）、臺灣花蓮監獄84年7 月27日報請撤銷假釋報告表及被告之全國刑案資料查註表可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於84年4月25日至84年10月6日，連續施用毒品海洛因及安非他命，與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審疏未查明，忽略被告曾經假釋，且假釋被撤銷，入監執行殘刑等事實，逕以原法院80年度聲字第600 號裁定後，檢察官之執行指揮書執畢日期84年3 月11日，為執行完畢之日期，致誤認被告所犯連續施用毒品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯該二罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，修正前刑法第47條定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由二之（一）至（四）所示犯罪（下稱前案）、科刑、減刑及定執行刑有期徒刑3年6月確定之情形，前案所定應執行刑，於民國82年8月25日縮短刑期假釋出監（嗣經法務部撤銷假釋，執行殘刑1年5月13日，並接續其他案件之後執行，刑期自92年10月3日起算，執行完畢日期為94年3 月15日），有相關判決、裁定及執行資料可稽。則被告於84年4月25日至84年10月6日，犯本案在高雄地區連續施用毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命時，上開前案尚未執行完畢，自不得論以累犯。原確定判決（撤銷第一審判決）就被告所犯連續施用毒品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品各1 罪，均誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，（前）肅清煙毒條例第9條第1項、第12條前段，（前）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款，修正前刑法第11條、第56條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第37條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文（前）肅清煙毒條例第9條第1項：
施用毒品或鴉片者，處3年以上7年以下有期徒刑。
（前）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款：
違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
四、非法施打、吸用者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。