最高法院刑事判決 107年度台非字第198號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林佩璇上列上訴人因被告偽造文書等罪聲請定其應執行刑案件，對於臺灣士林地方法院中華民國107年7月9日第一審確定裁定（107年度聲字第871號，聲請案號：臺灣士林地方檢察署107年度執聲字第580號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
林佩璇因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103 年9 月2 日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。二、經查被告即受刑人林佩璇因毒品危害防制條例等案件（即附表編號1 至11所示之罪），經臺灣桃園地方法院於107 年3 月6 日以107 年度聲字第744 號裁定應執行有期徒刑3 年6 月，並於同年3 月21日確定（下稱前裁定）。
嗣被告復因犯收受贓物等罪經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1 年10月（即附表編號12至17所示之罪）。因編號1 至17所示之罪符合數罪併罰規定，復經臺灣士林地方檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並經臺灣士林地方法院於107 年7月9 日以107 年度聲字第871 號裁定定應執行有期徒刑5 年
6 月，並於同年7 月24日確定（下稱原裁定）。雖原裁定形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，惟已重於被告前裁定所定應執行刑3 年6 月及後罪有期徒刑1 年10月之總和（計算式3 年6 月+1年10月=5年4 月），而不利於被告，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，曾經分別定應執行刑，再合併定其應執行之刑時，法理上亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑之總和，即屬違背法令。
㈡、本件被告林佩璇犯如附表所示17罪所處之刑，其中刑期最長者為有期徒刑1年3月，而該17罪所處徒刑合併之刑期則為有期徒刑6年10月；其中如附表編號1至11所示之11罪，前經臺灣桃園地方法院107年度聲字第744號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年6月確定；同附表編號12至17所示之6 罪，經臺灣士林地方法院106 年度審原簡字第46號判決定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月確定，有各該判決書及裁定書附卷可稽。嗣檢察官依被告之請求，就其所犯如附表所示之17罪聲請定其應執行之刑，所定之執行刑，除依刑法第51條第5 款之規定不得逾越如附表所示17罪合併之刑期即有期徒刑6 年10月外，亦不得重於如附表所示各罪前所定應執行刑之總合即有期徒刑5年4月（附表編號1 至11所示各罪前曾定應執行有期徒刑3年6月，加上如附表編號12至17所示各罪前曾定應執行有期徒刑1年10月，合計為有期徒刑5年4 月）。原審未審酌上情，就如附表所示17罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，顯已逾越各罪前所定應執行刑之總和，依上述說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第477 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 25 日附表：
┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │竊盜 │詐欺 │竊盜 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑2月 │有期徒刑4月 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │104年9月5日 │104年9月5日 │104年9月5日 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │基隆地檢104年度偵 │基隆地檢104年度偵 │基隆地檢104年度偵 ││年度案號 │字第4036號、第4037│字第4036號、第4037│字第4036號、第4037││ │號、第4046號 │號、第4046號 │號、第4046號 │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│105年度原訴字第8號│105年度原訴字第8號│105年度原訴字第8號││審 ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│105年12月09日 │105年12月09日 │105年12月09日 ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│106年度原上訴字第 │106年度原上訴字第 │106年度原上訴字第 ││ │ │25號 │25號 │25號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│106年4月21日 │106年4月21日 │106年4月21日 ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 是 │ 是 │ 是 ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │基隆地檢106年度執 │基隆地檢106年度執 │基隆地檢106年度執 ││ │字第1870號 │字第1870號 │字第1870號 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │編號1至11所示之罪，前經桃園地方法院以107年度聲字第744號裁 ││ │定應執行有期徒刑3年6月。 │└─────┴─────────────────────────────┘┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │偽造文書 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑6月 │有期徒刑2月 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │104年9月5日 │104年9月9日 │105年8月14日 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │基隆地檢104年度偵 │基隆地檢104年度偵 │桃園地檢105年度毒 ││年度案號 │字第4036號、第4037│字第4036號、第4037│偵字第4774號 ││ │號、第4046號 │號、第4046號 │ │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│105年度原訴字第8號│105年度原訴字第8號│105年度桃原簡字第 ││審 │ │ │ │109號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│105年12月09日 │105年12月09日 │105年12月26日 ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣桃園地方法院 ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│106年度原上訴字第 │106年度原上訴字第 │105年度桃原簡字第 ││ │ │25號 │25號 │109號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│106年4月21日 │106年4月21日 │106年01月23日 ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 是 │ 是 │ 是 ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │基隆地檢106年度執 │基隆地檢106年度執 │桃園地檢106年度執 ││ │字第1870號 │字第1870號 │字第6681號 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │編號1至11所示之罪，前經桃園地方法院以107年度聲字第744號裁 ││ │定應執行有期徒刑3年6月。 │└─────┴─────────────────────────────┘┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │竊盜 │詐欺 │毒品危害防制條例 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑1年3月 │有期徒刑4月 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │105年3月12日 │105年3月12日 │105年8月22日 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │臺中地檢105年度偵 │臺中地檢105年度偵 │桃園地檢105年度毒 ││年度案號 │字第8756號、第1250│字第8756號、第1250│偵字第5085號 ││ │3號、第12569號 │3號、第12569號 │ │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│105年度原訴字第20 │105年度原訴字第20 │105年度壢原簡字第 ││審 │ │號 │號 │72號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│106年1月12日 │106年1月12日 │106年4月18日 ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│105年度原訴字第20 │105年度原訴字第20 │105年度壢原簡字第 ││ │ │號 │號 │72號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│106年2月18日 │106年2月18日 │106年5月8日 ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 否 │ 否 │ 是 ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │臺中地檢106年度執 │臺中地檢106年度執 │桃園地檢106年度執 ││ │字第3878號 │字第3878號 │字第10743號 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │編號1至11所示之罪，前經桃園地方法院以107年度聲字第744號裁 ││ │定應執行有期徒刑3年6月。 │└─────┴─────────────────────────────┘┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │贓物 │毒品危害防制條例 │贓物 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │105年2月22日至3月4│105年9月26日 │104年4月5日 ││ │日間之某時 │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │桃園地檢105年度偵 │桃園地檢105年度毒 │士林地檢105年度偵 ││年度案號 │緝字第1630號 │偵字第5411號 │字第2493號 │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣士林地方法院 ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│105年度審原易字第 │106年度壢原簡字第 │106年度審原簡字第 ││審 │ │240號 │1號 │46號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│106年4月27日 │106年6月2日 │107年3月27日 ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣士林地方法院 ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│105年度審原易字第 │106年度壢原簡字第 │106年度審原簡字第 ││ │ │240號 │1 號 │46號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│106年5月25日 │106年6月29日 │107年4月23日 ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 是 │ 是 │ 是 ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │桃園地檢106年度執 │桃園地檢106年度執 │士林地檢107年度執 ││ │字第8692號 │字第10635號 │字第2900號 ││ ├─────────┴─────────┼─────────┤│ │編號1至11所示之罪，前經桃園地方法院以 │編號12至17所示之罪││ │107 年度聲字第744號裁定應執行有期徒刑3│，前經士林地方法院││ │年6 月。 │以106 年度審原簡字││ │ │第46號判決應執行有││ │ │期徒刑1年10月。 │└─────┴───────────────────┴─────────┘┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │偽造文書 │偽造文書 │詐欺 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │104年4月5日 │104年4月5日 │104年4月5日 │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │士林地檢105年度偵 │士林地檢105年度偵 │士林地檢105年度偵 ││年度案號 │字第2493號 │字第2493號 │字第2493號 │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 ││審 │ │46號 │46號 │46號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│107年3月27日 │107年3月27日 │107年3月27日 ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 ││ │ │46號 │46號 │46號 ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│107年4月23日 │107年4月23日 │107年4月23日 ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 是 │ 是 │ 是 ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │士林地檢107年度執 │士林地檢107年度執 │士林地檢107年度執 ││ │字第2900號 │字第2900號 │字第2900號 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │編號12至17所示之罪，前經士林地方法院以106年度審原簡字第46 ││ │號判決應執行有期徒刑1年10月。 │└─────┴─────────────────────────────┘┌─────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號 │ 16 │ 17 │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名 │偽造文書 │詐欺 │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑2月 │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │104年4月5日 │104年4月5日 │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關 │士林地檢105年度偵 │士林地檢105年度偵 │ ││年度案號 │字第2493號 │字第2493號 │ │├──┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │ ││最後├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案號│106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 │ ││審 │ │46號 │46號 │ ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決│107年3月27日 │107年3月27日 │ ││ │日期│ │ │ │├──┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法院│臺灣士林地方法院 │臺灣士林地方法院 │ ││確定├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案號│106年度審原簡字第 │106年度審原簡字第 │ ││ │ │46號 │46號 │ ││ ├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定│107年4月23日 │107年4月23日 │ ││ │日期│ │ │ │├──┴──┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易│ 是 │ 是 │ ││科罰金案件│ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │士林地檢107年度執 │士林地檢107年度執 │ ││ │字第2900號 │字第2900號 │ ││ ├─────────┴─────────┤ ││ │編號12至17所示之罪，前經士林地方法院以│ ││ │106 年度審原簡字第46號判決應執行有期徒│ ││ │刑1年10月。 │ │└─────┴───────────────────┴─────────┘