最高法院刑事判決 107年度台非字第107號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 江青坪上列上訴人因被告違反森林法等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國107年1月2日第一審確定裁定（106年度聲字第4655號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署106年度執聲字第3271號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
江青坪所犯如附表所示三罪所處之罰金刑部分，應執行罰金新臺幣貳拾伍萬壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議），另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號、99年度台非字第283 號刑事判決可資參照）。二、經查，受刑人江青坪前㈠因違反森林法案件，經臺灣宜蘭地方法院以104 年度原訴字第12號判決處（併科）罰金新臺幣（下同）4 萬元，如易服勞役，以1,000元折算1日確定；㈡因犯侵占漂流物罪，經最高法院以105年度台非字第227號（多列一「號」字）判決處罰金3,000元，如易服勞役，以3,000元折算1 日確定，亦即，如易服勞役為1 日，㈢因違反森林法案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度審原訴字第44號判決處（併科）罰金21萬9,600元，如易服勞役，以1,000 元折算1日確定。又上開㈠、㈢罪罰金刑部分，前經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第4077號裁定定應執行罰金刑25萬元，如易服勞役，以1,000元折算1 日確定，亦即，如易服勞役為250日。嗣上開
㈠、㈢再與㈡罪之罰金刑合計定應執行刑時，應受罰金刑25萬3,000元，如易服勞役為251日之內部界限拘束，法院於事後更定應執行刑時即應受上開刑度之限制，不得逾越。然查，臺灣桃園地（漏列「地」字）方法院以106年度聲字第465
5 號裁定，就上開㈠、㈡、㈢罪更定應執行刑時，宣告定應執行罰金25萬3,000元，如易服勞役，以1,000元折算1 日，亦即，如易服勞役為253 日，顯已逾越上開內部界限（即上開案件合併執行之易服勞役為251 日之限制）依上揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期或易服勞役折算之日數，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令。本件被告江青坪犯如附表所示3罪，其中編號1、3之罪罰金刑部分，曾經臺灣桃園地方法院
105 年度聲字第4077號裁定定其應執行罰金刑新臺幣（下同）000000 元，如易服勞役，以1000元折算1日確定，亦即如易服勞役為250 日，有相關資料附卷可稽。乃原裁定更定附表編號1至3所示3 罪之執行刑為罰金刑253000元，如易服勞役，以1000元折算1日，亦即如易服勞役為253日，已比原定執行罰金刑250000元易服勞役250日，加計編號2之罪所處罰金刑3000元易服勞役1日（以3000元折算1日）合計之易服勞役共251 日重，依上揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477 條第1項，刑法第53條、第51條第7款、第42條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 30 日