最高法院刑事判決 107年度台非字第12號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 葛仁勃上列上訴人因被告貪污案件，對於臺灣高等法院中華民國105年2月3日第二審部分確定之判決（104年度上訴字第2825號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22337、24062、266
48、26649 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號⒈所示葛仁勃罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分葛仁勃無罪。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。關於原判決事實欄認定：被告葛仁勃基於朋友情誼及為能繼續承攬中研院空調維修工程，而於94年間某日，先後間隔約一個月，在分生所地下室及電梯口，以信封袋內裝現金之方式，先後交付每次20萬元，共計40萬元之賄賂予謝繼遠收受，認係犯貪污治罪條例第11 條第4項、第2 項之不具公務員身分，對公務員職務之行為交付賄賂罪部分（臺灣高等法院檢察署檢察官對原判決不服，上訴最高法院，經最高法院106年度台上字第125號案判決一部發回，而對其中『附表編號⒈』，即原判決『犯罪事實欄：對於公務員職務上之行為交付賄賂罪』部分，則駁回上訴確定）。惟查，為革新政治風氣，確保政府公務之適當與公正運作，建立國民對政府之信賴，提高行政效率，處罰對於公務員職務上行為之行賄行為，顯有必要，以杜絕紅包文化。法務部於97年10月間委託辦理97年『臺灣地區公務員犯貪瀆罪定罪率之問卷調查』，結果多數受訪檢察官、法官及律師認為我國有增訂『不違背職務行賄罪』之必要；另於97年12月17日舉辦公聽會，多數與會人士亦認為有立法規範此類行為之必要。爰參酌聯合國反腐敗公約第15條第1 款規定及德國、日本、香港等立法例，貪污治罪條例於100年6月7 日修正增列第2 項關於『不違背職務行賄罪』規定，同年月29日施行。即於同年月29日前如行為人對公務員或仲裁人職務上之行為行賄，因刑法無處罰規定，並不成立犯罪（參酌最高法院56年度台上字第3367號、59年度台上字第3209號判決意旨）。原判決認定被告葛仁勃有如原判決事實欄行為，認觸犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不具公務員身分，對公務員職務之行為交付賄賂罪部分，參酌原判決犯罪事實，其犯罪時間為94年間，而關於『不違背職務行賄罪』規定，係於100年6月29日始增訂施行，參酌前揭說明，原判決關於此部分不應成立犯罪，然原判決認此部分行為成立『不違背職務行賄罪』，顯有判決適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條之規定，聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又行為之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷，苟行為當時之法律，並無處罰之規定，依刑法第1 條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定而予處罰。本件原判決（事實欄）認定：被告葛仁勃經營仁昱行從事水電空調維修，同案被告謝繼遠（此部分經判處罪刑確定）自民國72年7月1日至101年2月28日任職中央研究院（下稱中研院）分子生物研究所總務之職，綜理該所機械、電器、空調等設備技術業務之計畫及執行，為依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之公務員。謝繼遠因與葛仁勃熟識，乃將所內部分水電空調維修交由葛仁勃承攬。嗣於94年間，謝繼遠向葛仁勃表示配偶罹癌，治療費用龐大，經濟拮据，表以索賄之意，葛仁勃基於朋友情誼及能繼續承攬中研院空調維修工程，乃予同意，於所示94年間，先後交付新臺幣（下同）20萬元，共計40萬元之賄賂予謝繼遠等情，因認被告此部分係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2 項之不具公務員身分，對公務員職務之行為交付賄賂罪（此部分經檢察官提起第三審上訴，最高法院以上訴不合法駁回檢察官之上訴確定）。但查貪污治罪條例第11 條2項「對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」關於不違背職務行賄之處罰規定，係於100年6月29日始增訂施行之條文，被告上揭行為（94年間）時有效之貪污治罪條例，對於不違背職務行賄罪並無處罰規定，其行為不罰，自不得因行為後之貪污治罪條例增訂條文定有罪名，即行論罪。原判決不察，於撤銷第一審關於被告此部分之判決後，仍援引上開條文科處被告罪刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於附表編號⒈所示葛仁勃罪刑部分撤銷，就此撤銷部分另為被告無罪之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 21 日