最高法院刑事判決 107年度台非字第128號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳國華上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣高等法院中華民國106年4月6日第二審確定判決（105年度上易字第1641號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第24867號、102 年度偵續一字第157號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決附表一編號4至8所示罪刑（不含沒收追徵）部分均撤銷。
陳國華犯詐欺得利等五罪，各處如附表所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣高等法院（下稱高院）105 年度上易字第1641號刑事判決以被告陳國華於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以87年度易字第344 號判決處有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經士林地院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢，被告於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯如事實欄一㈣、㈤、㈥、㈦、㈧部分之犯行（犯罪時間分別為102年9月3日、102年9月8日、102年9月9日、102年9月24日、102 年9月25日），俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，固非無見。惟查，被告前另因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺北地方法院以87年度重訴字第34號判決處刑，定應執行刑為無期徒刑，上訴後經高院以88年度上重訴字第65號撤銷原審部分判決，就有罪部分定應執行刑為有期徒刑13年6 月，上訴後由最高法院以89年度台上字第5669號駁回上訴確定；嗣再經高院以裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年4月確定。89年9月27日送監執行，指揮書執畢日期為100年12月22日；並自100年12月23日起，再接續執行前述士林地院87年度易字第344號竊盜案所處之徒刑1月15日，指揮書執畢日期為101 年2月6日。嗣被告入監執行前開2執行案件（即盜匪案與竊盜案）期間，於98年7月15日獲准假釋。詎其於假釋期間復另犯妨害性自主等案件，經高院以101 年度侵上訴字第457號判決判處有期徒刑6年，並經最高法院駁回上訴確定。被告前開2 執行案件之假釋遂遭撤銷，於103年2月24日再行入監執行；殘刑1年9月21日，迄至104年12月14日始執行完畢，有被告之執行案件資料表1份在卷可稽。是被告於98年7月15日假釋時，前開2執行案件均尚未執行完畢，而係至104 年12月14日始執行完畢。從而，被告於102 年9月3日至同年月25日間，再犯本件詐欺取財及詐欺得利罪，自不構成累犯。高院於判決中雖引用最高法院10
3 年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨，認被告前述犯行係在士林地院87年易字第344號竊盜案判決所處之徒刑1月15日，於101 年2月6日執行完畢後所犯，應為累犯。然觀諸最高法院103 年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨，對於非數罪併罰之二以上徒刑之執行，係以核准開始假釋之時間為基準，如有其中一罪之徒刑已執行期滿，縱監獄將已執行期滿之罪徒刑與尚在執行之罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響其中一罪業已執行完畢之效力。惟觀諸被告之執行前科資料，被告經士林地院87年度易字第344 號判決所處之徒刑1月15日，其執行期間為100 年12月23日至101年2月6日，是被告於98年7月25日假釋以迄103 年2月24日再入監執行殘刑時，士林地院87年度易字第344 號判決之徒刑並未執行完畢，本件高院判決認已於101 年2月6日執行完畢，應有誤會。既未執行完畢，則被告於102 年9月3日至同年月25日間再犯本件有期徒刑以上之罪，當不構成累犯，本件高院就事實欄一㈣、㈤、㈥、㈦、㈧部分之犯行論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期（下稱殘刑），不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
㈠本件原確定判決認定被告前於87年間因竊盜案件，經臺灣士
林地方法院以87年度易字第344號判決處有期徒刑3月，緩刑
5 年確定，嗣先後經同院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢，被告於102 年9月3、8、9、24、25日，分別為原判決事實欄一㈣至一㈧所示犯行，係於該竊盜罪所處徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯之有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡惟查，被告⑴於88年間，因違反懲治盜匪條例等罪案件，經
臺灣高等法院以88年度上重訴字第65號判決分別判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑13年6 月，嗣經同院以97年度聲減字第1031號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年4 月確定。⑵於87年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第344 號判決處有期徒刑3月、緩刑5年，嗣經撤銷緩刑，再經同院以97年度聲減字第122號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定。上揭2罪刑期起迄日期分別為，⑴罪：89年9月27日至100年12月22日；⑵罪：100年12月23日至101 年2月6日。該2罪接續執行，於98年7月15日假釋出獄，假釋期間至100年5月6日。
㈢惟被告於假釋期間因犯強制性交罪，經法院判處有期徒刑 6
年確定，經法務部撤銷其假釋，應執行上開⑴、⑵罪之殘刑1年9月21日。嗣於102 年12月19日入監執行上開強制性交罪所處之徒刑，並自103 年2月24日起至104年12月14日止先執行上開殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、執行案件資料表、臺灣高等法院在監在押簡表、臺灣高等檢察署103 年2月5日檢執乙字第0000000000號函、97年執減更乙字第96號檢察官執行減刑指揮書、臺灣士林地方檢察署97年執減更辛字第328 號檢察官執行減刑指揮書、103年執更辛字第107號檢察官執行指揮書、98年8月4日士檢清辛98年執更護168字第00000號檢察官執行保護管束指揮書、103 年1月8日法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表在卷足憑。則被告於102 年9月3、8、9、24、25日分別為上開原判決事實欄一㈣至一㈧5 次犯行時，上開竊盜罪所處徒刑，既尚未執行完畢，即不構成累犯。
三、原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於此部分罪刑（不含沒收追徵）撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 楊 智 勝法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───────────────────────┐│編號│ 原判決事實欄 │ 罪名及宣告刑 │├──┼───────┼───────────────────────┤│1 │一、㈣ │陳國華犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼───────────────────────┤│2 │一、㈤ │陳國華犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼───────────────────────┤│3 │一、㈥ │陳國華犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 │├──┼───────┼───────────────────────┤│4 │一、㈦ │陳國華犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼───────┼───────────────────────┤│5 │一、㈧ │陳國華犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金││ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴───────┴───────────────────────┘