最高法院刑事判決 107年度台非字第138號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 許家銘上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國98年12月14日第一審確定判決（98年度審易字第3184號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署98年度偵字第32162 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決（除沒收外）撤銷。
許家銘犯攜帶兇器、夜間侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。
二、本件被告許家銘前因竊盜、施用毒品等案件，經法院先後判處罪刑確定，並經裁定定其應執行刑有期徒刑5 年2 月15日（下稱前案），執行中於民國97年12月4 日獲准假釋出監，所餘刑期原應於98年8 月28日期滿。乃被告竟於假釋期間之98年5 月11日某時許，在高雄市○○區○○街○○號4 樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，經臺灣高雄地方法院以98年度審易字第1680號判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於98年12月7 日判決確定。
嗣該判決確定後六月以內，經法務部於99年1 月28日，以法矯決字第0000000000號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期8 月24日，由臺灣高雄地方檢察署（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署）發監執行，刑期自99年2 月25日起算，至99年11月17日執行期滿，此有臺灣高雄地方檢察署98年度執字第17792 號、99年度執更字第391 號執行卷及上開刑事案卷、臺灣高雄地方檢察署檢察官99年執更峻字第391 號執行指揮書、臺灣臺東監獄泰源分監99年1 月14日泰訓所教字第0000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於前案所定應執行之有期徒刑5 年2 月15日，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於98年8月28日執行完畢。原確定判決事實認被告於98年10月22日凌晨，為竊盜犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑5 年2 月15日執行完畢後，五年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。乃原判決誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第378 條定有明文。次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予查明，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第
379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
㈡經查被告許家銘前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（以下
稱高雄地院）以91年度易字第4201號判決處有期徒刑3 年；又施用第二級毒品案件，同院以92年度易字第830 號判決處有期徒刑3 月，如易科罰金，以（銀元）300 元（即新臺幣
900 元）折算1 日確定；再因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第129 號判決處有期徒刑2 年4 月，上開3 罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請減刑及定應執行之刑，並經高雄地院以96年度聲減字第6907號減刑及定應執行刑為有期徒刑5 年2 月15日確定。被告入監執行後，於民國97年12月4日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束於98年8 月28日期滿（以上，下稱甲案）。惟被告於假釋期間內即98年
5 月11日，因故意更犯施用第二級毒品罪，經高雄地院以98年度審易字第1680號，判處有期徒刑5 月確定在案（以上，下稱乙案）。嗣經法務部矯正署臺東監獄泰源分監報准法務部撤銷前案之假釋，而應執行前案之殘餘刑期8 月24日，於99年2 月25日入監執行上揭殘刑，至99年11月17日執行期滿，此有高雄地檢署98年度執字第17792 號、99年度執更字第
391 號執行卷及上開刑事案卷、高雄地檢署檢察官99年執更峻字第391 號執行指揮書、臺灣臺東監獄泰源分監99年1 月14日泰訓所教字第0000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是甲案尚待殘刑全部執行完畢後，始能謂執行完畢。
㈢從而，被告於98年10月22日犯本件攜帶兇器、夜間侵入住宅
竊盜罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原判決未察，認被告所犯本件攜帶兇器、夜間侵入住宅竊盜罪，係屬累犯，並加重其刑，處有期徒刑10月，自有判決適用法則不當之違法。
㈣案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
；又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，是應由本院將原確定判決罪刑除沒收部分外撤銷，改判諭知如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，修正前（即行為時）刑法第321 條第1 項第3 款、第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。