最高法院刑事判決 107年度台非字第25號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳定義上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年6 月29日第二審確定判決（ 105年度上訴字第223 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署 104年度偵字第10215 、12397 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
陳定義持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號一至四所示之第一級毒品海洛因（含包裝袋肆個，合計驗餘純質淨重柒拾貳點參伍公克）均沒收銷燬。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表二編號一至四所示之第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋肆個，合計檢驗後淨重壹仟參佰伍拾點柒柒柒公克）均沒收銷燬；扣案如附表二編號五、六、七所示之圓型電子磅秤壹個、四方型電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋共計捌拾玖個均沒收。又犯非法持有手槍罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號一所示之手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年貳月。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第l0款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑法第47條、第79條第1項前段、第78 條之規定自明。二、被告陳定義因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第451l號判決處有期徒刑8月、5月；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4654號判決處有期徒刑6 月確定；⑶因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上更（一）字第204號判決處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣l0萬元確定；⑷因違反毒品危害防制條例案件, 經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2466號判決處有期徒刑l0月、7 月，並定應執行刑1年4月確定；⑸因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第7451號判決處有期徒刑4 月確定；⑹因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第2866號判決處有期徒刑1年l0 月確定。上揭⑴至⑶案所示之罪，因符合減刑及定應執行刑條件，而經臺灣高雄地方法院以99年度聲減字第2 號刑事裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定（下稱第一執行案）；另⑷至⑹案所示之罪，另經臺灣高雄地方法院以l00年度聲字第4164 號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑3年3月確定（下稱第二執行案）。
嗣被告在監執行第一執行案之指揮書執畢日為民國l03年8月l0日，復接續執行前揭第二執行案，刑期自l03年8月l1日起算至縮刑期滿日l05年1月3 日止，且於前開刑之執行時，因符合羈押折抵執行日數、累進處遇縮短刑期及假釋規定，而於l03年1月17日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、矯正簡表1份在卷可稽。故被告於前述第一執行案之罪之執行期間內，即縮短刑期假釋，則該第一執行案尚未執行完畢，核與累犯之構成要件不符，自非屬累犯。被告嗣於假釋期間內之l05年5月17日，因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以l05年度交簡字第4323 號判決判處有期徒刑3月確定。其前揭假釋即於l06年2月8日因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，自l06 年4月13 日至l08年2月9日執行殘刑1年9月28 日，此有被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署lO6年執更嵩字第445號執行指揮書（甲）、法務部矯正署屏東監獄l06年1月l1日屏監教字第Z0000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部106年2月8日法授矯教字第l060l006270 號函核復撤銷假釋函存卷足稽。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於上開出監前所犯之罪及接續執行殘刑，即屬未執行完畢，故於本件l04年4月間所犯持有第一級毒品、販賣第二級毒品未遂、非法持有手槍等罪，已不符刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之累犯規定，原審誤認定被告於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上更（一）字第204號判決處有期徒刑5年l0月確定，於l03年8月l0日縮刑期滿執行完畢，應論以累犯，即屬違背法令。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第44l條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
二、查非常上訴理由書所載之上開⑴案於95年11月13日經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）95年度執字第 13269號易科罰金執行完畢，有執行個案資料可稽，⑵案於97年 1月31日執行完畢，有高雄地檢署96年度執減更崙字第 10026號執行指揮書可稽；兩案與上開⑶案經臺灣高雄地方法院以
99 年度聲減字第2號刑事裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定，自98年9月9日開始執行（對前兩案已執行完畢無影響），亦有高雄地檢署99年度執減更嵐字第40號執行指揮書可稽（均見高雄地檢署99年度執減更嵐字第40號卷）；再於103年8月11日接續執行上開第二執行案，二執行案之縮刑期滿日為105年9月12日（非常上訴理由書誤為105年1月31日）。被告於103年1月17日假釋出監，於假釋期間之105年5月17 日再犯公共危險罪（臺灣橋頭地方法院105年度交簡字第4323號），於106年2月8日撤銷假釋，106年4月13 日起執行殘刑1年9月28日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、非常上訴書所載106年1月11日法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋函、法務部核復106年2月8 日撤銷假釋函可稽，則被告於104年4月間犯本案之違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪時，撤銷假釋後之上開⑶案尚未執行完畢，自不得論以累犯。原確定判決於未及審酌，認被告所犯上開罪行，為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第9 款、第62條前段、第42條第3 項、修正前第38條第1 項第
1 款、第2 款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 15 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第3 項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬──┬──────────────┐│編號│扣押物（扣押物│數量│鑑定結果 ││ │品目錄表編號）│ │ │├──┼───────┼──┼──────────────┤│一 │海洛因 │1包 │粉塊狀4包（合計淨重88.09公克││ │（編號5） │ │，驗餘淨重88.06公克，空包裝 │├──┼───────┼──┤總重5.11公克），經檢驗後均含││二 │海洛因 │1包 │海洛因成分，純度81.13％，純 ││ │（編號6） │ │質淨重72.35公克。 │├──┼───────┼──┤（法務部調查局濫用藥物實驗室││三 │海洛因 │1包 │104年6月3日調科壹字第0000000││ │（編號7） │ │3270號鑑定書，偵二卷第45頁）│├──┼───────┼──┤ ││四 │海洛因 │1包 │ ││ │（編號8） │ │ │└──┴───────┴──┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬───────────────┐│編號│扣押物 │數量│鑑定結果（高雄市立凱旋醫院104 ││ │（扣押物品目│ │年6 月16日高市凱醫驗字第34456 ││ │錄表編號） │ │號濫用藥物成品檢驗鑑定書） │├──┼──────┼──┼───────────────┤│一 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（││ │（編號1） │ │檢驗前淨重為575.881 公克；檢驗││ │ │ │後淨重為575.703 公克；檢驗前總││ │ │ │純質淨重約353.591 公克，純度 ││ │ │ │61.40 ％）。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│二 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（││ │（編號2） │ │檢驗前淨重為631.058 公克；檢驗││ │ │ │後淨重為630.803 公克；檢驗前總││ │ │ │純質淨重約為401.984公克，純度 ││ │ │ │63.70％）。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│三 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（││ │（編號3） │ │檢驗前淨重為73.490公克；檢驗後││ │ │ │淨重為73.410公克；檢驗前總純質││ │ │ │淨重約為49.091公克，純度66.80 ││ │ │ │％）。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│四 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（││ │（編號4） │ │檢驗前淨重為70.913公克；檢驗後││ │ │ │淨重為70.861公克；檢驗前總純質││ │ │ │淨重約為48.575公克，純度68.50 ││ │ │ │％）。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│五 │圓型電子磅秤│1臺 │係被告所有，且供其販賣第二級毒││ │（編號10） │ │品甲基安非他命所用之物。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│六 │四方型電子磅│1臺 │係被告所有，且供其販賣第二級毒││ │秤（編號11）│ │品甲基安非他命所用之物。 │├──┼──────┼──┼───────────────┤│七 │分裝夾鏈袋 │89個│係被告所有，且供其販賣第二級毒││ │（編號23） │ │品甲基安非他命所用之物。 │└──┴──────┴──┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│名稱 │鑑定結果 │├──┼──────────┼──────────────┤│一 │手槍1 支【槍枝管制編│口徑9mm制式半自動手槍，為美 ││ │號0000000000，含彈匣│國BERETTA廠92FS型，未發現槍 ││ │1 個】（扣押物品目錄│號，槍管內具陸條右旋來復線，││ │表編號13、14） │擊發功能正常，可供擊發同口徑││ │ │制式子彈使用，認具殺傷力。（││ │ │內政部警政署刑事警察局104年6││ │ │月5日刑鑑字第0000000000號鑑 ││ │ │定書） │├──┼──────────┼──────────────┤│二 │具殺傷力之子彈共計65│1.內政部警政署刑事警察局104 ││ │顆（扣押物品目錄表編│ 年6月5日刑鑑字第0000000000││ │號12）（註：無殺傷力│ 號鑑定書 ││ │子彈共計4 顆） │①49顆，認均係口徑9mm制式子 ││ │ │ 彈，採樣16顆試射，均可擊發││ │ │ ，具殺傷力。 ││ │ │②20顆，認均係非制式子彈，由││ │ │ 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm││ │ │ 金屬彈頭而成，採樣7顆試射 ││ │ │ ：4顆，均可擊發，認具殺傷 ││ │ │ 力；3顆，均無法擊發，認不 ││ │ │ 具殺傷力。 ││ │ │2.內政部警政署刑事警察局104 ││ │ │ 年10月16日刑鑑字第00000000││ │ │ 34號函（送鑑本局刑鑑字第10││ │ │ 00000000號鑑定書中未試射子││ │ │ 彈46顆）之鑑定結果： ││ │ │①33顆（制式子彈），均經試射││ │ │ ，均可擊發，認具殺傷力。 ││ │ │②13顆（非制式子彈），均經試││ │ │ 射：12顆，均可擊發，認具殺││ │ │ 傷力；1顆，無法擊發，認不 ││ │ │ 具殺傷力。 │└──┴──────────┴──────────────┘