最高法院刑事判決 107年度台非字第208號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 黃月珍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國106 年12月18日第一審更定其刑之確定裁定（10
6 年度聲字第2668號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度執聲字第1627號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴（參照最高法院107 年度台非字第83號判決意旨）。二、又刑法第48條前段所稱『更定其刑』，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱『裁判確定後，發覺為累犯』之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應目的性限縮適用，最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議可資參照。三、經查，被告黃月珍前因施用毒品、偽造文書及詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱該院）分別以96年度訴字第1601號、96年度易字第1932號、96年度訴字第4914號及96年度易字第4076號判處有期徒刑9 月、9 月、10月及1 年6 月確定。上開案件經合併定應執行刑及接續執行後，嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於執行完畢後5 年內再因施用毒品案件，經該院以
102 年度訴字第1846號判處有期徒刑11月，惟疏未論以累犯。雖經檢察官以106 年度執聲字第1627號聲請依累犯更定其刑，然依上開最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議所指，並不得據此更定其刑論以累犯，而該院未注意及此，仍以
106 年度聲字第2668號裁定依累犯更定其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。再裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，固為同法第48條前段所明定，然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。而被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑，如遽予裁定更定其刑，即有適用法則不當之違法。經查，被告黃月珍前犯施用第一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第1601號判決處有期徒刑9 月確定，並經同法院96年度聲減字第7615號裁定減為有期徒刑4 月又15日確定（下稱甲案）；犯行使偽造公文書罪，經同法院96年度易字第1932號判決處有期徒刑
1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定（下稱乙案）；犯詐欺取財計15罪，經同法院96年度易字第4076號判決各處有期徒刑
3 月，其中6 罪並減為有期徒刑1 月又15日確定（下稱丙案）；犯施用第一級毒品罪，經同法院96年度訴字第4914號判決處有期徒刑10月確定（下稱丁案）。上開乙、丙、丁案所犯各罪所處有期徒刑，經同法院99年度聲字第1711號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年確定。上述甲案所減得之有期徒刑4 月又15日與乙、丙、丁案所定應執行有期徒刑3年接續執行，於民國99 年12月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，並於100年4月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告（黃月珍）前案紀錄表可稽。則臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第1846號被告違反毒品危害防制條例案件於102年8月30日宣示判決論被告以施用第一級毒品罪，處有期徒刑11月之前，依卷內前揭前案紀錄資料，即足以發覺被告係屬累犯，乃疏未調查並論以累犯，依上述說明，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由，聲請更定其刑。原確定裁定未察及此，仍依檢察官之聲請，認定經上開判決確定之被告於102 年1月20日下午5時20分許為警採取尿液回溯72小時內之某時許，施用第一級毒品海洛因犯行，係屬累犯，而更定其刑為有期徒刑1 年，依上述說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 13 日