最高法院刑事判決 107年度台非字第234號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 杜棟樑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）中華民國95年11月7 日第一審確定判決（95年度訴字第2677號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署95年度毒偵字第5436號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件不受理。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第
1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『5 年內再犯』及『5 年後再犯』。依其立法理由之說明：
『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『5 年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。查被告杜棟樑前於83年間，因違反肅清煙毒條例案件經臺灣高等法院以83年度上訴字第4563號判決撤銷原判決改判有期徒刑3 年4 月確定，於86年12月9 日縮短刑期假釋出監，又於84年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴字第750 號判決判處應執行有期徒刑3 年8 月確定，前開假釋復遭撤銷，應執行前開有期徒刑及殘刑合計3 年8 月14日，於93年1 月20日縮短刑期執行完畢；另因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定，嗣又於『5 年後』之95年1 月25日下午3 時許、5 時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第800 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（業經本院認未於強制戒治執行完畢釋放後
5 年內再犯施用毒品罪情事，以107 年度台非字第17號撤銷原判決改判不受理）。嗣被告再於95年7 月31日下午4 時許、同年8 月1 日下午4 時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1 次，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2677號判決判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定（即本案），是被告係於強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯前開（含本案）施用毒品案件（已如前述），依前開規定，應由檢察官聲請法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，然原審誤逕為實體有罪判決，原判決即有適用法則不當之違背法令（本院《107 年度》台非字第3 號、65號、76號、77號、78號判決參照）。至原判決之全案資料，因已逾保存期限，業經銷燬（見臺灣板橋地方法院檢察署調卷單），致無從檢送該案卷宗，併此敘明。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。
三、本件被告杜棟樑前於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8 月5日強制戒治期滿，經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後之95年1 月25日下午5 時許、3 時許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1 次，經同法院以95年度訴字第800 號判決論以施用第一、二級毒品罪，各處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（該確定判決經本院以107 年度台非字第17號判決撤銷，改判諭知不受理）。再於上開強制戒治處分執行完畢釋放
5 年後之95年7 月31日下午4 時許、同年8 月1 日下午4 時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1 次（下稱本案），經同法院以95年度訴字第2677號判決論以施用第一、二級毒品罪，各處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。此有上開判決書及執行案件資料表可考。是被告於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後，再犯本案施用第一、二級毒品罪，且於上述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，並無再犯施用毒品罪之情事。揆諸首開說明，檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃檢察官不察，逕向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 洪 于 智法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 10 日