最高法院刑事判決 107年度台非字第32號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 羅誌賢上列上訴人因被告傷害等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國106年10月11日確定裁定（106年度聲字第1885號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於羅誌賢所犯如其附表編號1、2所示2 罪之定應執行刑撤銷。
上開部分檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又依刑法第53條所定，數罪併罰有二裁判以上，依同法第51條第5款至第7款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文; 而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」係以判決時為準，不問其判決確定之先後; 倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定（最高法院105年度台非字第102號刑事判決參照）。二、經查：本件被告羅誌賢犯如原裁定附表編號
1、2所示之罪，其中編號1 之傷害罪，經臺灣高等法院臺南分院以104 年度上易字第135號刑事判決判處有期徒刑2月確定，編號2之妨害自由罪，經同法院以105 年度上易字第329號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，此有各該刑事判決書及刑案資料查註表附卷可稽，是本件犯罪事實之最後判決法院應為臺灣高等法院臺南分院，按諸首開說明，自應由臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官，就被告所犯上開各罪，聲請臺灣高等法院臺南分院合併定其應執行之刑，方屬適法。惟臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不察，誤向原審法院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，裁定定其應執行之刑為有期徒刑5 月，自屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又依刑法第53條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第51條第5款至第7款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院應以其聲請不合法，裁定駁回。如誤為實體裁定，即屬不利被告。本件被告犯如原裁定附表編號1至2所示2罪，分經臺灣高等法院臺南分院以104年度上易字第135號及105 年度上易字第329號判決，各判處罪刑確定在案；有各該刑事判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是該案犯罪事實之最後判決法院為臺灣高等法院臺南分院。按諸首開說明，自應由臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官，聲請臺灣高等法院臺南分院裁定定應執行刑。乃竟由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請。該院不察，未以其聲請不合法，裁定駁回，竟仍裁定定其應執行刑為有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院判決將原裁定關於此部分撤銷，並駁回檢察官此部分之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 9 日