最高法院刑事判決 107年度台非字第89號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 賴柏如上列上訴人因被告偽造文書案件，對於臺灣士林地方法院中華民國101年8月9日第一審確定判決（101年度訴字第62、114 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度少連偵字第46號、100 年度少連偵字第3號，追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署101年度偵緝字第147 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號5中，如其附表一編號14、18、19部分均撤銷。
甲○○犯附表所示叁罪，各處如附表所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第第378 條定有明文。又刑法第47條第l 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79 條第l項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第l 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、確定判決以被告於99年6 月28日、同年7月6日及7月9日，各犯行使偽造公文書罪，均累犯，分別判處有期徒刑l年6月、l年6月及l年5月（即確定判決附表二編號5 中，如附表一編號14、18、19所示犯行）。然：（一）被告前曾因傷害致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1123號判處有期徒刑4 年，上訴後，最高法院以97年度台上第1242號判決駁回上訴確定。97年3 月28日入監執行，指揮書執畢日期為99年7 月31日，嗣被告經法務部核准假釋，於99年4 月31日假釋出獄，原縮刑執行期滿日期為99年6月27日。惟被告於假釋期間內之99年6月3日、6 月9日、6 月ll日，因故意更犯詐欺取財及行使偽造公文書等罪，經臺灣士林地方法院以l0l年度訴字第62號、第114號分別判處有期徒刑ll月、l年4月（即確定判決附表二編號5 中，如附表一編號11、12所示犯行，該部分非本件聲請範圍），於101年9月17日確定在案。被告前揭傷害致死案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑2月6日，已據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年執更緝字第177號執行指揮書發監執行（撤銷假釋，執行殘刑），執行期間自106年6月12日起至同年8 月16日止，此有被告之執行案件資料表、矯正簡表、刑案資料查註紀錄表各在卷可稽。（二）被告前案傷害致死罪之假釋，既因在付保護管束期間內故意再犯詐欺取財、行使偽造公文書等罪，經撤銷假釋，前案即屬尚未執行完畢。是被告於99年6 月28日、同年7月6日及7月9日所犯行使偽造公文書罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既尚未執行完畢，自不符合刑法第47條第l 項累犯之要件，不得論以累犯。確定判決未及審酌，誤認被告前案所犯傷害致死罪之有期徒刑已於99年6 月27日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，而就聲請部分論以累犯，並加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期（下稱殘刑），不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
三、被告甲○○前因傷害致人於死案件，經法院判處有期徒刑 4年確定，於民國97年3月28日入監執行，至99年4月31日假釋出獄，假釋應至99年6月27日期滿。惟被告於假釋期間內之99年6月3日至99年6月11日、99年6月9日，又故意犯詐欺取財及行使偽造公文書等罪，經臺灣士林地方法院101 年度訴字第62、114號判處有期徒刑11月、1年4 月確定（即確定判決附表二編號5 中，如附表一編號11、12所示犯行，下稱另二罪，該部分非本件非常上訴範圍），前揭假釋因而被撤銷，應執行殘刑2月6日，於106年6月12日通緝到案，自106年6月12日起至106年8月16日止執行上揭殘刑，並接續執行其他假釋期間再犯案件之刑期，有上開判決、臺灣臺中地方檢察署106年執更緝字第177號執行指揮書、被告之執行案件資料表、矯正簡表、全國刑案資料查註紀錄表、臺中監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽。
四、被告之假釋既被撤銷，應執行殘刑，前揭4 年之徒刑即未執行完畢。從而，被告於99年6月28日、99年7月6日、99年7月9日再犯本件行使偽造公文書3罪，即與累犯規定不符。原判決誤論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決附表二編號5 中，如其附表一編號14、18、19部分撤銷，依原審裁判時應適用之法律，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。前揭三罪與另二罪原定有執行刑，因前揭三罪經撤銷改判，原定之執行刑即失所依附，尚待與另二罪合併定其執行刑，為求訴訟經濟以省無益勞費，本件毋庸為定應執行刑之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，刑法第28條、第55條前段、第158條第1項、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第219條、（修正前）第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 12 日附錄論罪科刑法條：
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
1、（原判決附表一編號14所示之犯罪事實）共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年伍月；偽造「臺灣法務部地檢署印」印章壹枚及偽造「請求資產公証執行聲請書」、「台北地方法院公證處」收據、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」卷面上偽造之「臺灣法務部地檢署印」印文叁枚，均沒收。
2、（原判決附表一編號18所示之犯罪事實）共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年伍月；偽造「臺灣法務部地檢署印」印章壹枚及偽造「台北地方法院公證處」收據、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」卷面、「請求資產公証執行聲請書」上偽造之「臺灣法務部地檢署印」印文陸枚，均沒收。
3、（原判決附表一編號19所示之犯罪事實）共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年肆月；偽造「臺灣法務部地檢署印」印章壹枚及偽造「台北地方法院公證處」收據、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」卷面、「請求資產公証執行聲請書」上偽造之「臺灣法務部地檢署印」印文陸枚，均沒收。