最高法院刑事判決 107年度台非字第82號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 徐文保上列上訴人因被告違反政府採購法等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國104 年6 月10日第二審判決（102 年度上訴字第1222號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第7025、13651 、14742 、14987 號），其中經判決確定部分認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第181 號解釋在案。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，然於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，非必須科以同一之刑。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，即難謂為適法。次按刑事審判旨在實現刑罰分配之正義，故事實審法院對被告之量刑應符合比例、平等及罪刑相當原則，使罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之法律感情，倘違反比例、平等及罪刑相當原則，自有量刑失當之違法（最高法院105 年度台非字第149 號、102 年度台非字第
439 號刑事判決參照）。二、原判決雖以：『爰審酌被告徐文保擔任立委助理，利用此職務之機會，牟取私人利益，非但為違反政府採購法之行為，且與地方公務員勾結，利用經辦公用工程機會，就其所經辦之公用工程收受賄路、收取回扣，合計金額高達新臺幣（下同）251 萬元，另又共同違法綁標而向內定廠商收取12萬5,000 元及66萬8,000 元、復向合法得標廠商恐嚇得財60萬元，破壞政府機關公務員形象至鉅，並審酌其違反政府採購法之手段，直接造成廠商間競爭秩序之不平等，腐蝕國家社會法治根基甚深，亦影響人民對公務機關依法行政之信心，破壞政府機關聲譽，且考量其於本件各工程案收取回扣、賄賂或違法綁標過程中，概居主要地位，其於偵查中雖坦認大部分犯行，惟於審理中則僅就部分違反政府採購法犯罪坦承，對於其他犯罪則否認犯行，供詞反覆，亦未繳回其犯罪所得，自無從認其有積極悔悟之犯罪後態度及審酌檢察官上訴之求刑等一切情狀，分別量處如（原判決）主文第二項（如〈原判決〉附表一編號1-7 ）所示之刑，並定其應執行之刑』等情。惟查，原判決上開科刑基礎，已有部分情節遭最高法院判決撤銷而不復存在（即原判決中有關附表一編號2-4 ；附表一編號5 ；附表一編號6 涉及利用經辦公用工程機會收受賄賂、收取回扣等罪、本件除已確定外所涉違法綁標等犯罪事實），（按本院106 年度台上字第8 號刑事判決，係撤銷關於被告所犯如原判決附表一編號2 至4 所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣3 罪，以及被告所犯如原判決附表一編號5其中第1 項主文所示與公務員共同犯違背職務收受賄賂1 罪，暨被告所犯如原判決附表一編號6 犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利1 罪部分，上情見本院上開判決主文欄第1 項所示，非常上訴意旨關於原判決附表一編號5 之記載部分有誤）原判決理由既有部分係植基於已撤銷而不存在之事實為原量刑之審酌事由，自難謂係以行為人之責任為基礎而為量刑，是原判決將被告全部之犯罪行為均納為量刑審酌之事由，自具有量刑違法之事由。又再觀諸原判決在量刑理由中亦提及被告非但為違反政府採購法之行為，且與地方公務員勾結，利用經辦公用工程機會，就其所經辦之公用工程收受賄賂、收取回扣，而量處如原判決主文第二項所示之刑云云，上開情節既然攸關政府採購法部分之犯罪情節具有整體性，又判決理由所述收受賄賂及收取回扣之罪刑部分，確經最高法院撤銷在案，顯見此部分之撤銷絕非原判決於審理時可預見或得審酌之事項，則究竟原判決是以被告涉犯政府採購法及貪污等犯罪，而為量刑之整體評價，亦或因涉及收受賄賂、收取回扣就各個犯罪行為切割而為論斷，攸關原判決量刑是否有違反比例原則或濫用，核與判決是否違背法令極具關聯。三、同案被告趙健達乃係配合調查局陳述之人，其自身對於科刑具有可歸責性，趙健達早於原審審理時即曾到庭證述以：問：『你當時從（民國）99年6 月10日開始作市調處之筆錄開始，在作調查筆錄之前，調查員有無事先跟你溝通過案情？答：有。』問：『是調查員指導你要怎麼說或是如何？答：因為我沒辦法回想這麼多，有時候他就跟我說內容大概是要問什麼，你怎麼回答這樣子。』問：『他把答案先打好，叫你這樣回答，你為何不拒絕？答：我能拒絕什麼，也被收押快11個月，這些東西我也很無奈，能怎樣去拒絕。』問：『請審判長提示100 年3 月28日趙健達詢問筆錄，既然原始的勘驗筆錄是如此，為何你在100 年3 月28日的詢問筆錄……跟你當時講的原意是完全不符的，有無意見？答：我沒意見，因為當初他說這樣的筆錄對不起來，所以在吸菸的時候就跟我講你不能這樣子回答，所以變成說我也真的沒辦法去拒絕，只好這樣子回答。』答：『因為真的實在是案子真的很多，當初我都是憑印象去作這些筆錄，因為之前作，他們就說不能這樣子回答，事後又說要怎樣，因為他們都會事先讓我看一下今天要問的東西，他就叫我這樣子回答。』云云。（見更審前臺灣高等法院臺中分院104 年3 月26日審理筆錄第12－14、16頁）是趙健達所證述其是憑印象作筆錄，當時是調查局人員叫其這樣回答等語，承認其於接受調查處詢問時都是配合調查員而為供述等語甚詳，上開證人趙健達之筆錄既係卷內事證，而上開證述經監察院進行調查時並諮詢楊雲驊教授、張明偉副教授、葉建廷律師之法律意見，均表示此種詢問情形牴觸法規範，在司法實務上是不可容許等語。故監察院調查後確認調查機關於製作系爭筆錄時確實具有違失，有該院調查報告及糾正案文可稽。綜上，同案被告趙健達乃係配合調查局製作陳述內容而遭監察院提案糾正，顯已影響司法程序公正、公平，對於趙健達自身科刑之輕重，具有可歸責之處；又被告與趙健達既然同就違反政府採購法部分均已認罪，復係被趙健達配合調查局製作筆錄內容致遭科刑之人，何以趙健達僅被科以6 月之徒刑，而被告則科以1 年6 月之徒刑？是趙健達因配合調查局製作所要求內容之筆錄致司法機關筆錄製作之正確性及公正性受有質疑，反遭輕判，此部分將形同製作不實筆錄之人反較遭受不正確筆錄受害之人量刑較輕，且共犯間之量刑刑度差距甚大，顯有違反量刑之比例原則及平等原則，具有量刑不當之違法甚明。又本案經監察院調查提出糾正案後亦一再函指原判決漏未審酌上情有量刑失當，違反比例原則而有量刑失當之違背法令。四、本案就同案被告趙健達、吳夏萍等人供述，法務部調查局臺中市調查處調查人員以製作與實際詢答內容不符之筆錄、製作筆錄前先與其等溝通案情、詢問以自問自答製作筆錄、安排同案被告私下商討案情等違法製作筆錄之方式取得其等之供述，自屬不正詢問之方式。監察院於調查後作成調查報告，復具體指出調查人員製作本案調查筆錄時，確具有下列違法程序瑕疵：『㈠、法務部調查局所屬臺中市調查處偵辦被告林正二、徐文保等涉嫌貪瀆案件，詢問共同被告趙健達時，未依實際詢答要旨製作筆錄，部分筆錄內容係詢問人自問自答，經被詢問人『嗯』『對』或點頭等回應後，詢問人自行解讀整理，即指示筆錄製作人記載為被詢問人對案情完整的回答；甚至未有實際詢答，逕依據其他調查筆錄等資料指示記載為受詢問人之回答，顯已違反刑事訴訟法及法務部調查局內部作業規定之正當程序。㈡、臺中市調查處於100 年4 月19日借提被告趙健達詢問時，未全程連續錄音錄影，先行『溝通』後始開始製作筆錄，雖查無指示趙健達為特定作答之具體事證，然與法定程序不符，易滋勾串證人之爭議。㈢、臺中市調查處於100 年4 月25日詢問趙健達，事先於筆錄內擬妥題組及證人回答內容，詢問人雖就部分細節再向被詢問人確認，但筆錄內大部分內容係由詢問人自問自答；而被詢問人趙健達於詢問結束離開詢問室後，筆錄製作人又先將筆錄交詢問人及其他辦案人員檢視修改補充，逾1 小時後，始命證人返回詢問室確認並於筆錄上簽名，明顯違背筆錄應依受詢問人之陳述內容當場製作，並應由行詢問以外之人為之等法定程序。㈣、臺中市調查處於100 年4 月25日借提被告趙健達進行詢間，竟安排共同被告吳夏萍與借提之被告趙健達在詢問室外私下會面商討案情，顯有違失。』等情。是本案卷內證據之證據能力容有諸多重大違法瑕疵，原判決漏未就調查人員製作卷附調查筆錄時有無涉及違反刑事訴訟法之程序不法等涉及證據能力有無等情節為具體調查、審酌，遽以形式認定調查筆錄均有證據能力而採為認定被告犯罪之不利證據，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。五、按犯罪事實之認定，除刑事訴訟法第156 條第
2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，實例上對於某些性質上虛偽陳述危險性較大之供述證據，仍認有補強證據之必要性外，雖無禁止僅憑一個證據而為判斷之規定；然自由心證係由於收集、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，殊難僅憑一個證據而獲得正確之心證。故當一個證據，不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。而數個證據，各有其證明力，何者為強，何者為弱，即以何者為可信，仍應斟酌一切情形而為綜合判斷。數個證據，係屬同一方向者，每因證據數量之增加，而增強其證明力；如屬於反對方向者，則因證據數量增加，而減弱其證明力。故數個證據，均屬同一方向者，固無分別其證明力強弱之必要；但數個證據，有屬於同一方向者，有屬於相反方向者，自應依健全之理性自由判斷其證明力，不得逾越經驗法則之合理性。否則，其自由判斷職權之運用，即與證據法則有違（最高法院104 年度台上字第76號刑事判決意旨參照）。又我國刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序及法院審理中為證人之規定，自應認被害人在公訴程序及法院審理中具證人之適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之證述薄弱。故被害人在偵審中雖已立於證人地位為指證及陳述，惟其指證、陳述不但應無瑕疵，且仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院99年度台上字第1497號刑事判決意旨參照）。六、原判決認定被告於犯罪事實欄貳之七構成恐嚇取財既遂罪部分：被害人陳明全雖曾於原審審理時，以證人身分證述：『剛開始談的時候還不錯，之後不知道第幾次時，我就覺得很不舒服。』嗣被告之選任辯護人詢問是誰讓其感到不舒服時，其復證述：『跟我談的是王源仁，被告徐文保比較少跟我談。』等語（見臺灣高等法院臺中分院103 年5 月14日審理筆錄第26頁）則被告是否曾對陳明全施以恐嚇情事，已有所疑。復依卷證資料觀察，似亦無人對陳明全提到恐嚇之話語。證人王源仁於第一審法院審理時曾到庭證述：辯護人問：『第1 次談的時候，陳明全就是想要跟徐文保認識合作，所以才會叫你約他出來談細節？答：對。』辯護人問：『所以你才會在筆錄提到他們那一次在茶藝館時相談甚歡？答：對。』足見陳明全之所以會跟被告見面，乃係王源仁與陳明全先單獨洽談後，陳明全向王源仁表示想跟被告認識合作，才要求王源仁約被告進一步洽談。另稽諸王源仁於第一審審理時之證述：辯護人問：『那次碰面之後，你或徐文保還有無跟陳明全碰過面？答：我有跟陳明全碰過面。』辯護人問：『碰面互動狀況如何？答：他一直希望透過徐文保向中央爭取經費』（見第一審卷102 年3 月28日下午2 時30分審判筆錄第34、39頁），核與陳明全於臺灣高等法院臺中分院審理時以證人身分到庭證述：辯護人問：『當時是否有談到若之後地方有經費的話，希望被告徐文保能多多支持並爭取？答：我記得有。』辯護人問：『你們談完後，你事後有到臺北找過被告徐文保嗎？答：有。』辯護人問：『你當時為何會到臺北找被告徐文保？答：因為這個案子他要我支付費用，所以我必須去繳交。』等語（見臺灣高等法院臺中分院103 年5 月14日審理筆錄第26頁）互核一致。此為有利於被告之正面證據，原判決依合理之經驗法則判斷，顯然難以認定陳明全有何心生畏怖而交付財物之情。再核以證人王源仁於第一審法院審理時到庭證述：檢察官問：『這兩件，如果沒有講這些話或好好講，他們還會把錢拿出來？答：第1 件後來就沒有再去第2 次，第2 件陳明全那件，是沒有講恐嚇的話。第2 件是想尋著這條路跟徐文保作交往。』審判長問：『如果你當時沒有說這些話，為何陳明全會這樣表示？答：他後來陸續來臺北找了好幾次，他一直想要巴結這條路。』等語（見第一審卷102 年3月28日下午2 時30分審判筆錄第37、40頁），足見陳明全與被告洽談完後，陳明全仍持續與王源仁多有互動，並沒有講恐嚇的話。另核陳明全證述：選任辯護人問：『被告徐文保是否曾經向你提到若你不付材料費的話，顧問公司會對你不利？答：沒有，談過幾次後我就沒再見過被告徐文保，大部分都是王源仁和顧問公司跟我接洽，因為我無法聯絡到他們，所以都是他們主動來找我。』等語（見臺灣高等法院臺中分院103 年5 月14日審理筆錄第28頁），益見被告未曾向陳明全提到若其不付材料費的話，顧問公司會對其不利等語，顯然被告並未對於陳明全有何恐嚇之行為，原判決未斟酌上開有利被告之證據，難謂其自由心證出於健全之推理作用，已逾越經驗法則之合理性，有濫用自由心證原則之違法。原判決之有罪心證，僅以被害人單一之指訴作為認定被告構成恐嚇取財罪之唯一證據，未經綜合各種卷內證據為健全、合理之推理，是以，究竟法院依職權行使自由心證之標準為何？為何原判決在自由心證之證據評價法則之運用，與最高法院前所揭示之內容不同？原判決運用自由心證法則是否已逾越經驗法則之合理性，有無濫用自由心證法則？又最高法院前揭意旨所稱『應依健全之理性自由判斷其證明力』、『經驗法則之合理性』等有關自由心證之範圍及具體內涵為何，究竟應如何判定等情，自有藉由最高法院統一解釋法令適用之必要。七、原判決犯罪事實貳之九：『烏日公園籃球場工程案』、『潭子石牌公園工程』恐嚇取財未遂罪之部分：證人王源仁於第一審到庭證述：辯護人問：『當時你們見面時，有無聽到何人向承包商夫婦表示，這樣的材料會過嗎？答：這句話我沒有印象，我自己說過的話我有印象，我在那邊待沒幾分鐘就走了，跑去外面抽菸。』辯護人問：『你當時在討論是否有聽到是何人向承包商夫婦表示，只要配合給錢，用什麼材料我們都不會刁難？答：沒有，我在那邊坐五分鐘左右，我就去外面抽菸。』辯護人問：『當時是否有聽到有人向承包商夫婦表示【不配合給錢，不會通過工程驗收？】答：我跟他們碰面，有表示我的看法，說這個經費是要很辛苦去爭取的，不是天上掉下來的。因為裡面不能抽菸，我就跑到外面抽菸，我記得沒有跟他們說多久就走了。』等語（見第一審102 年3 月28日下午2 時30分審判筆錄第34、35頁），足認斯時僅有王源仁曾向李楨祥、陳藝方表示不是天上掉下來的等語，並無人曾表示『只要配合給錢，用什麼材料我們都不會刁難』或『不配合給錢，不會通過工程驗收』云云。原判決於犯罪事實欄認定有上開犯罪事實，顯有審判認定事實未依卷內證據之違法。證人王源仁於第一審審理時到庭證述：辯護人問：『你當時有無向承包商夫婦表示，這兩件工程【不是路邊的蘋果，天上椰子會自動掉下來】這句話？答：我有說。』辯護人問：『你講這句話之前有無跟徐文保討論過你要講這句話？答：沒有。』辯護人問：『這句話是你當場在講的過程中自己想到要講的？答：對，隨意講出來的。』等語（見第一審102 年3 月28日下午2 時30分審判筆錄第35頁），已顯見王源仁講這句話前，並未跟被告事先討論過，係其當場隨意講出來的，難認為被告與王源仁有任何犯意之聯絡甚明。原判決未就上開有利於被告之證述加以審酌，而認為被告與王源仁共犯恐嚇取財之犯行，顯然有未審酌證據及理由不備之違法。又證人王源仁於第一審到庭證述：檢察官問：『去大里藝園堂餐廳、那次，為何會想說那些話？答：廠商很強硬，我搶標就搶標了，不然是要怎麼樣的感覺。所以後來才會講那些話出來，但講這句話是不對。』辯護人問：『在臺中大里茶藝館你有提到【不是路邊的蘋果，天上椰子會自動掉下來】，你會說這些話，是否因為廠商當時比你們還大聲？答：是，他說不然你是要怎麼樣這樣。』辯護人問：『你當時感覺對方的態勢如何？答：很強勢，不然你是要怎麼樣，我有靠山的感覺。這句話是我當場臨時想到就說出去的。』等語（見第一審102 年3 月28日下午2 時30分審判筆錄第37、39頁），足見洽談斯時，被害人廠商之態度比被告等人強硬，應無心生畏懼之可能，未達恐嚇行為之程度，上述顯屬有利於被告之證詞，原判決未予審酌，亦未說明取捨之理由，僅以被害人之單一指控斷定被告構成恐嚇行為，自有審判與卷內證據不符、判決理由矛盾、違反自由心證法則之違法情事。八、綜上所述，原判決採為證據之基礎有因調查人員以不正訊問方式取得而遭監察院糾正；就被告確定部分之科刑係與已遭最高法院撤銷部分併同考量，且與同案被告配合調查人員製作筆錄者刑度差異甚大，參酌最高法院105 年度台非字第149 號、102 年度台非字第439 號刑事判決意旨，亦有量刑違反比例、平等及罪刑相當原則之違法。就恐嚇取財部分，有未斟酌被告有利證據及說明取捨理由，有審判與卷內證據不符、判決理由矛盾及違反自由心證法則之違法，此亦有最高法院104 年度台上字第76號刑事判決意旨可資參照。九、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及其所採用之證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難遽指為違法。又㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，其既不得為第三審上訴之理由，自亦不得據以提起非常上訴。綜觀原判決於其事實欄關於被告犯行之記載，以及於其理由內說明：被告所犯如其附表一編號1 至7 所示之共8 罪（被告所犯如原判決附表一編號1 所示之共同犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利
1 罪，以及被告所犯如原判決附表一編號5 所示其中第2 項判決
主文之共同犯恐嚇取財1 罪，暨被告所犯如原判決附表一編號7所示之共同犯恐嚇取財未遂1 罪部分，均經本院以106 年度台上字第8 號刑事判決駁告被告之上訴確定，上述部分以下稱「原判決經判決確定部分」。另被告所犯如原判決附表一編號2 至4 所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共3 罪，以及被告所犯如原判決附表一編號5 所示其中第1 項判決主文之與公務員共同犯違背職務收受賄賂1 罪，暨被告所犯如原判決附表一編號6 所示之共同犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利1 罪部分，均經本院以同上判決撤銷發回原審法院更為審理，上述部分以下稱「原判決經撤銷發回部分」），其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等旨以觀（見原判決第240 頁倒數第10行），原判決顯係認被告所犯如其附表一編號1 至7 所示之共8 罪，係屬8個分別為實質上一罪或裁判上一罪各自獨立之犯罪行為，而被告所犯上開共8 罪之量刑因子雖略有差異，但其中亦有部分量刑因子係屬上開8 罪共通之情狀（如被告擔任立法委員助理，利用此職務之機會，牟取私人利益；被告所為破壞政府機關公務員形象至鉅，造成廠商競爭秩序不平等，影響人民對政府依法行政之信心，腐蝕國家社會法治根基甚深；被告於相關犯行中概居主要地位等相關情狀），原判決對被告為量刑輕重之審酌時，雖就其所審酌之事項為如非常上訴意旨二所載之合併說明，但被告所犯前揭8 罪之各罪量刑因子仍屬各自獨立，且有前述諸多共通情狀，自不因原判決為前揭合併說明而受影響，故尚難認有如非常上訴意旨所指「原判決經判決確定部分」於量刑時所審酌之因素，係植基於「原判決經撤銷發回部分」量刑因子之情形。況非常上訴審應以原確定判決所確認之事實作為基礎，並依原確定判決為裁判當時所應適用之法律，以審查原確定判決有無違背法令之情形。不能逸脫原確定判決所認定之事實，而以判決後始發生之事項，或事後始頒布、修正之法律，據以審查原確定判決有無違背法令之情形。故原判決論處被告其他罪刑部分，事後縱有經上訴而被第三審法院撤銷發回之情形（即前述「原判決經撤銷發回部分」），亦不能以此事後始發生之事項，回溯作為審查原確定判決適用法律有無違誤之事由。更何況第三審法院縱將原判決前揭經上訴部分予以撤銷發回更審，亦不能認為被告該部分被訴犯罪事實即不存在，而據以指摘「原判決經判決確定部分」之量刑違法。依原判決於其事實欄貳及貳之一所為之記載及其於理由內之說明，被告與趙健達共同為其事實欄貳之一（即原判決附表一編號
1 及原判決附表五編號1 ）所載共同犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利罪之犯行，被告係居於主要（導）地位，且被告犯如原判決附表一編號1 至7 所示共8 罪，而趙健達僅犯如原判決附表五編號1 至3 所示共3 罪，被告所犯之罪數亦顯較趙健達為多，況趙健達之智識程度、職業、經濟狀況、素行，犯罪情節暨犯罪後態度等情狀亦與被告未盡相同。從而，原判決對被告所犯如其附表一編號1 所示共同犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利罪所處之刑，縱與原判決就趙健達所犯如原判決附表五編號1 所示同上罪名所處之刑，二者有如非常上訴意旨三所載之差異，此係針對個案犯罪情狀不同而分別斟酌之結果，既無顯然違背公平、比例與罪刑相當原則，自不能遽指為違法。非常上訴意旨徒憑己見，誤認「原判決經判決確定部分」之量刑，係植基於「原判決經撤銷發回部分」之量刑因子，並謂「原判決經撤銷發回部分」既經最高法院撤銷，則「原判決經判決確定部分」之量刑，即非以被告之責任為基礎，且趙健達係配合調查員之詢問而為陳述，其對於自身科刑之輕重具有可歸責性，乃原判決對被告與趙健達共犯如原判決事實欄貳之一（即原判決附表一編號1 及原判決附表五編號1 ）所載之罪，其對被告所處之刑竟較趙健達為重云云，而據以指摘原判決量刑違法，依上述說明，要屬誤會，其執此提起非常上訴，自難認為有理由。㈡、依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用，此固據司法院釋字第18
1 號解釋意旨闡述明確。惟依此反面解釋，縱認原確定判決有相關證據未予調查，若未致適用法令違誤，或對於判決結果不生影響者，即無依非常上訴程序救濟之必要。本件非常上訴意旨雖指稱趙健達、吳夏萍於法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）詢問時所為之陳述，依監察院調查報告之記載有諸多違反訴訟程序之瑕疵，原判決未調查趙健達、吳夏萍在臺中市調查處所製作之調查筆錄是否具有證據能力，遽採為不利於被告認定之依據，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然查原判決就趙健達、吳夏萍於臺中市調查處所為之陳述，已依據其調查所得之證據資料，詳細說明調查員對趙健達、吳夏萍為記憶誘導詢問部分，何以具有證據能力。至被告於原審審理時抗辯調查員曾私下安排趙健達與吳夏萍會面，而據以主張趙健達、吳夏萍於臺中市調查處所為之陳述並無證據能力一節，經調查結果並不能證明調查員曾以上開方式誘導趙健達、吳夏萍為不實之陳述，因認被告於原審審理時所為之上開主張並無足取，已於理由論敘說明綦詳（見原判決31頁倒數第8 行至第33頁第6 行），核其此部分論斷，尚與證據法則無違。況原判決認定被告有「原判決經判決確定部分」之犯行，並未引用趙健達、吳夏萍於臺中市調查處所為之證詞，作為認定被告有前揭犯行之證據（按原判決
⑴、認定被告有其事實欄貳之一〈即原判決附表一編號1 〉所載共同犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制圖利犯行，係引用被告於偵查及事實審法院之自白，以及證人戴德賢於偵查中所為之證詞，暨該部分工程相關開標及決標等證據資料，為其所依憑之證據及理由，上情見原判決第86頁倒數第10行至第93頁第8行。⑵、認定被告有其事實欄貳之七〈即原判決附表一編號5 〉所載其中關於犯恐嚇取財罪部分之犯行，係引用被告於偵查中所為之供述，以及證人許文耀、吳夏萍、王源仁及陳明全分別於偵查中所為之證詞，暨該部分工程相關開標及決標等證據資料，為其所依憑之證據及理由，上情見原判決第171 頁倒數第2 行至第
207 頁第1 行。⑶、認定被告有其事實欄貳之九〈即原判決附表一編號7 〉所載犯恐嚇取財未遂之犯行，係引用被告於偵查中所為之供述，以及證人吳夏萍、王源仁、陳藝方及李楨祥分別於偵查中所為之證詞，暨該部分工程相關之開標、決標等證據資料，為其所依憑之證據及理由，上情見原判決第216 頁倒數第4 行至第229 頁倒數第5 行），是縱認原判決就趙健達、吳夏萍於臺中市調查處所為之相關陳述，是否另有其他違反訴訟程序暨是否具有證據能力一節，所為之調查說明未臻詳細，而有微疵，但依上述說明，其對於「原判決經判決確定部分」並未致適用法令違誤，且對於該部分之判決結果亦不生影響，即無依非常上訴程序救濟之必要。非常上訴意旨謂原判決對上情未為調查，就「原判決經判決確定部分」遽為不利於被告之認定，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，依上開說明，同屬誤解，其執此提起本件非常上訴，亦難認為有理由。㈢、非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力持與原確定判決相異之評價，或就原確定判決綜合全卷證據資料，所為判斷事實之職權行使，專憑己見漫指原確定判決採證認事不當，進而指摘原確定判決有調查未盡或理由不備及理由矛盾之違誤，即係對於原確定判決證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。⑴、原判決認定被告有其事實欄貳之七所載其中關於共同犯恐嚇取財部分之犯行，並非單憑證人即被害人陳明全所為之證詞，為其唯一之依據，而係綜合被告於偵查中所為之供述，以及證人許文耀、吳夏萍、王源仁及陳明全分別於偵查中所為之證詞，暨該部分工程相關開標及決標等證據資料予以綜合判斷，業如前述；核其論斷與經驗、論理法則無違，並無非常上訴意旨所稱僅憑陳明全所為之證詞，遽予認定被告有前揭犯行之違法情事。非常上訴意旨僅擷取證人陳明全、王源仁於事實審法院審理中所為證言之片段，即認為本件尚不能證明被告有對陳明全為恐嚇取財之犯行，亦不能證明陳明全係因心生畏怖而交付財物，而據以指摘原判決僅憑陳明全所為不利於被告之證詞，遽認被告有如原判決事實欄貳之七所載共同犯恐嚇取財之犯行為不當云云，無非係對卷宗內同一證據資料證明力之判斷持與最後事實審法院判決不同之評價，依上述說明，自不足據為提起非常上訴之適法理由。⑵、原判決認定被告有其事實欄貳之九所載共同犯恐嚇取財未遂之犯行，並非單憑證人即被害人李楨祥、陳藝方所為之證詞，為其唯一之依據，而係綜合被告於偵查中所為之供述，以及證人吳夏萍、王源仁、陳藝方及李楨祥分別於偵查中所為之證詞，暨該部分工程相關之開標、決標等證據資料予以綜合判斷，業如前述；核其論斷亦與證據法則無違，並無非常上訴意旨所稱僅憑李楨祥、陳藝方所為之證詞，遽予認定被告有前揭犯行之違法情事。非常上訴意旨擷取證人王源仁於事實審法院審理中所為證詞之片段，謂本件並不能證明被告有共同對陳藝方、李楨祥為恐嚇取財未遂之犯行，亦不能證明李楨祥、陳藝方有因受恐嚇而心生畏怖之情形，乃原判決僅憑李楨祥、陳藝方所為不利於被告之證詞，遽認被告有原判決事實欄貳之九所載共同犯恐嚇取財未遂之犯行云云，而據以指摘原判決採證不當，無非係對卷宗內同一證據資料證明力之判斷持與最後事實審法院判決不同之評價，依上述說明，自亦不足據為提起非常上訴之適法理由。非常上訴意旨關於前述部分所云，無非係對於「原判決經判決確定部分」採證認事職權之適法行使為任意之指摘，並非依據卷內資料具體指摘原確定判決究有如何違背法令之情形，核與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，亦難認為有理由。㈣、綜上所述，本件「原判決經判決確定部分」或並無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。另按非常上訴制度，乃於判決確定後，以該案件之審判係違背法令，由最高檢察署檢察總長向本院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用，除刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款但書及第2 項規定之情形外，其效力原則上不及於被告，故僅檢察總長有提起之權限，自訴人或被告等原當事人自無許逕行提起之餘地，且本院審理調查之範圍，以檢察總長非常上訴理由所指摘者為限，除檢察總長所提出之非常上訴理由外，均非本院審理調查範圍之事項，此觀同法第441 條、第445 條、第448 之規定自明，從而被告向監察院提出經轉送本院之「監察院陳訴補充理由二書」、被告所提出之「非常上訴補充理由狀」、被告向監察院提出經轉送本院之「監察院陳訴書」、被告配偶楊詩萱向監察院提出經轉送本院之「監察院陳情書」，均非屬本院應審理調查之範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 3 日