最高法院刑事判決 107年度台非字第94號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 郭文川上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年12月29日確定判決（106 年度沙簡字第601 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第21235 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓他人，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法律競合，應依法律適用原則，擇一處斷。又讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品、禁藥者，實非故意對受讓者犯罪，故成年人轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第9 條明文規定，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8條第2 項之罪依同條例第9條之特別規定加重後之法定本刑為輕，則成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之行為，應依毒品危害防制條例第8條第2 項、第9條之規定處斷，如依藥事法第83條第1 項予以論罪科刑，即有適用法則不當之違法（最高法院102年度台上字第1162 號判決參照）。二、經查被告甲○○係基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，分別於：（一）民國106年8月3 日凌晨3 時許，在少年林○平住處廁所內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命供少年林○平施用1次。（二）翌日（即106年8月4日）凌晨2 時許，在少年林○平住處房間內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命供另名少年呂○慈施用1 次。被告轉讓甲基安非他命予少年林○平、呂○慈2 人時，已年滿20歲為成年人。是被告所為，係屬成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人，應論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。原判決竟論以藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，依上開說明，即有適用法則不當之違法。三、又按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。最高法院64年台上字第893 號著有判例，可資參照。查被告係轉讓甲基安非他命予少年林○平、呂○慈2人，有2次轉讓甲基安非他命之犯行，且轉讓之時地有異，轉讓之對象不同，犯意各別，應分論併罰。原判決竟未於判決理由中敘明2 次犯行罪數之關係，而逕於判決主文諭知被告轉讓禁藥一罪，而科處一罪之刑罰。依前開判例意旨，即屬理由矛盾，當然為違背法令。四、案經確定，雖非不利於被告，惟本件法律問題意義重大，且原判決論罪及科刑之裁判對象（即受裁判之犯罪事實）不明，被告有再受訴追之危險。為避免危險，統一法律見解，糾正違法判決，減輕法官誤判之責任，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議；或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題等諸情形，對於法律見解並無原則上重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2 分之1 ，則為毒品危害防制條例第9條明文規定。本件依原確定判決認定之事實，被告於106年8月3日凌晨3 時許，在少年林○平住處廁所內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命供少年林○平施用1 次。翌日（即同年月4日）凌晨2時許，在少年林○平住處房間內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命供另名少年呂○慈（以上2 少年之真實姓名年籍均詳卷）施用1 次。原確定判決載述之甲基安非他命雖係藥事法所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條所定之第2級毒品，又林○平、呂○慈係未成年人，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。後者較之毒品危害防制條例第8條第2項之罪依同條例第9 條之特別規定加重後之法定本刑為輕，則被告轉讓甲基安非他命予上開2 少年之行為，應依毒品危害防制條例第8條第2項、第9 條之規定處斷，此為本院統一之見解。乃原判決以藥事法第83條第
1 項予以論罪科刑，即有適用法則不當之違背法令。另被告轉讓甲基安非他命予少年林○平及呂○慈之時、地及對象均不同，其犯意各別，自應分論併罰。原確定判決未於判決理由中敘明該2 次犯行罪數之關係及性質，而逕論處被告轉讓禁藥一罪，亦有違誤。非常上訴意旨執以指摘，固非無見。然上開違誤結果尚非不利於被告，且其違背法令情形，係因原審疏失所致，實務上就各該法律見解向無爭議，自欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關，即無提起非常上訴之必要性。依上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 17 日