最高法院刑事判決 108年度台上字第1453號上 訴 人 徐伯維上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月8日第二審判決（107年度上訴字第1624號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度毒偵字第5501號、105年度偵字第22564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、意圖販賣而持有第二級毒品（即原判決事實欄一關於附表編號2 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人徐伯維上訴意旨略謂：㈠員警係將我逮捕後，才將我所使用之車輛（下稱系爭車輛）
駛回警所，進行搜索，則該車既曾脫離我的控制，應不該當於員警依法能為「附帶搜索」的範圍；尤其員警並無合法的搜索票，也沒有得到我的同意，就進行搜索，顯屬非法搜索。退步言，縱然員警懷疑該車係贓物，惟搜索車內物品，仍應另外取得搜索票，否則無異架空令狀搜索之規定，殊非允洽。
㈡其實，扣案之毒品是綽號「阿明」的男子交給我的，主要是
「抵償」他先前積欠我的債款，但我並無轉售營利的意圖，祇是單純持有，當作督促「阿明」還款的手段而已（按既「是「抵償」，何來督促「還款」，顯然矛盾）。原審不察，猶未依職權傳喚「阿明」到庭，以釐清事實，自有查證未盡的違失。
㈢此外，警方僅扣得電子磅秤，但未扣得封口機、夾鍊袋等分
裝物品，亦無監聽譯文、上下游供貨紀錄、金流等毒品交易相關之重要證據。原審不僅未說明何以認定系爭毒品為我持有的理由，又單憑扣得毒品已分裝成數小包，遽認我係犯意圖販賣而持有第二級毒品的重罪名，顯然違反經驗、論理法則，並有判決理由欠備的違誤。
三、惟查：㈠搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票
搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係原則，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上係屬帶有急迫性、突襲性之處分，於時機上，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票後，始得行之，則時過境遷，勢難達到搜索目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而可以搜索的例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，細言之，可分為：第
130 條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131 條之1之同意搜索等共4種。不論何種搜索，均各有其應遵守之法定程式。
具體以言，刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索，係為因應於實施拘捕行為之際，保護執行人員人身安全、防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，而在必要與不可或缺之限度下，所為設計，俾符實務需求。其前提，固均應有合法之拘捕或羈押行為存在，但前者搜索之目的，在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所能「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具，均得實施搜索，並於搜索過程中，就所發現之物予以扣押；而後者之搜索，則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），故其執行方式，應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中，意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後，立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，或防止其湮滅隨身證據，此際，自亦可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，實施附帶搜索。至於就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據。
稽諸本件查獲之經過，乃執勤員警因見系爭車輛停放在屋簷下，有車牌與車體新舊不相稱的情形（懸掛車牌號碼為000-0000號自用小客車），欲入內敲門詢問，便聽聞該處所屋內騷動，上訴人隨即從屋後竄出、攀爬至屋頂，員警見狀認行跡可疑，便自後追及，其間，上訴人尚沿途丟棄隨身包包，嗣經警攔阻、查出通緝犯身分，復於其丟棄之包包內，發現藏有海洛因、甲基安非他命等毒品，乃將上訴人逮捕，同時在其口袋內，發現系爭車輛鑰匙，並確認為贓車，才將系爭車輛駛回警所搜查，因而起獲大量甲基安非他命等情，業經證人即當時執勤員警許明鈞等人於原審時，證述綦詳，復為上訴人所是認（上訴人另於第一審審理時，對前揭搜索、扣押程序，表示「沒有意見」〈見第一審卷第40頁背面、第12
3 頁正背面〉）。足認系爭車輛確為上訴人現場使用的交通工具。基此，員警為防止上訴人逃亡、湮滅罪證及查明身分，自得對上訴人進行逮捕、搜索及將應扣押之物（毒品、贓車）予以扣押，併同帶回警所錄影、採證。
原判決本諸前旨，綜觀卷內事證，並於其理由內，詳為析述，認本件員警拘捕、搜索之程序，並無違法、不當的情形存在。經核於法並無不合。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
再者，同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。又有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明，即足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定者而言；如非事理所必然，或係無從調查的證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合，亦難執憑為適法的上訴第三審理由。
原判決主要係依憑上訴人迭於偵查及歷審審理中，坦承確實持有如原判決附表所示之甲基安非他命毒品（但辯稱無販賣意圖）的部分自白；顯示扣案之白色晶體，經分裝為39包，送驗結果確認係甲基安非他命（純質淨重1,795.26公克，純度94% ）的鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片；扣案之甲基安非他命、電子磅秤等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一所示意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪（累犯；想像競合犯加重持有第一級毒品罪），宣處有期徒刑7 年，併為相關沒收之諭知（另所犯施用第二級毒品部分，業經原審判刑，並以不得上訴第三審為由，裁定駁回此部分之第三審上訴，先告確定）。
原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有此部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並析述：
⒈上訴人既自承不知「阿明」之本名及聯絡方式，豈有輕易
出借新臺幣60萬元予「阿明」之理？尤其是上訴人對「阿明」持毒品抵債之債務原因，數異其詞、前後不一；且所謂「債務催討、抵償」之過程，又與常理有違，可見所謂「阿明」之人，無非虛構。
⒉本案扣案之甲基安非他命，數量非微，純度亦高，且已依
「大」（180 公克左右）、「中」（36公克左右）、「小」（18公克左右）、「極小」（4.7公克）等4種規格，分別包裝，而與一般販毒者，將毒品依不同重量規格分裝，以對應不同交易需求者之經營模式相符，絕非僅供個人施用而已；尤以毒品價格非低，取得不易，苟無營利意圖，應無甘冒風險，無故大量持有毒品之理？惟無證據證明上訴人係基於營利意圖，販入系爭毒品，爰基於「罪證有疑，唯利被告」原則，認上訴人應係在取得系爭毒品後，始萌生營利意圖，乃於基本事實同一之範圍內，變更檢察官之最重罪名起訴法條，改論以意圖販賣而持有第二級毒品之輕罪名。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。
依上說明，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、加重持有第一級毒品（即原判決事實欄一關於附表編號1 ）部分：
一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
二、上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則就對原判決事實欄一附表編號1 關於加重持有第一級毒品罪部分，自應視為亦已提起上訴。然稽諸其上訴狀，對此部分全未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。從而，依上開規定，上訴人此部分上訴，即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 27 日