最高法院刑事判決 108年度台上字第1552號上 訴 人 高聖驥上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月27日第二審判決（107年度上訴字第1873號、107年度上易字第1299號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度少連偵字第96號；追加起訴案號：同署104 年度少連偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人高聖驥上訴意旨略稱：
㈠、原審於受理本案第二審上訴後，係於民國107 年10月18日製作指定在同年月26日為第1 次審判期日之傳票，並於同年月19日送達給我，有各該傳票及送達證書在卷可稽。但依刑事訴訟法第272條、第364條規定，原審第1 次審判期日之傳票，至遲應於7日前送達，且該7日並不包括本數在內，本案又係依想像競合犯，從一重論我以法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之行使偽造公文書罪，是原審所踐行之訴訟程序，顯有違誤。
㈡、原判決係採納證人林○連（00年0 月生，案發時為未滿18歲之少年，名字詳卷）於偵查中之證詞，作為對我論罪之部分依據。惟該證人於原審時，曾到庭證稱：其於102 年12月底時，除上訴人外，並未接受他人之指揮而犯案等語，但我隨即當庭請求審判長，准許提示我在第一審所庭呈、內載林○連於上開期間有接受孫德豪之指揮而犯案等情的臺灣桃園地方檢察署103年度少連偵字第158等號呂孟奇等人涉犯行使偽造公文書等罪案件（下稱另案）起訴書影本，俾我能及時據以詰問林○連，並可證明林○連前開所證不實，卻未獲審判長准予提示另案起訴書影本，並加以調查，原審審判筆錄復未記載此情經過，原判決理由對此又未說明，亦有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈢、證人吳○凱（00年0 月生，案發時為未滿18歲之少年，名字詳卷）就本案詐騙被害人楊信美部分，係由警方製作2 次調查筆錄，且該證人在員警製作第2次筆錄時，已供稱：我第1次警詢筆錄，部分實在，部分不實在等語；又該證人於偵查中，所供：我向被害人詐得之款項，係交予林○連等言，亦與其在第1 次警詢時，所稱：該筆詐得款項，是交給上訴人等詞，不相一致，原判決竟認吳○凱於警詢時之陳述，具有證據能力。另證人吳○凱對本案詐騙被害人陳靖二部分，於偵查中，係陳稱：我將詐得之款項，交給上訴人云云，亦與該證人在警詢時所證，其是將該款項交予林○連等語不符。原判決對吳○凱前開於警詢或偵查時關於有利於我之陳述，不予採納，復未說明，尚嫌理由不備。
㈣、證人林○連、孫德豪、陳○睿、劉○廷（後2 人，分別依序為86年10月、00年0 月生，案發時均為未滿18歲之少年，名字皆詳卷）等人，於偵查中雖皆經檢察官命依法具結後而為陳述，但渠等當時俱未經過我的詰問，所述應均無證據能力，原判決卻為相反之認定，於法顯有未合。
㈤、原審未再傳喚證人林○連、孫德豪、陳○睿、劉○廷到庭訊問，即在查無其他補強證據可資佐證之情況下，僅憑各該證人於偵查中之證述，遽認我有參與本案犯行，洵與證據法則有悖。
㈥、我始終否認參與本案犯罪，卷內又查無證據，顯示我在本案有何犯罪所得，原判決卻逕憑我在第一審中所供，我參與其他詐欺案件所能分得之報酬比率，據以推測本案我的犯罪所得，並予諭知沒收，顯有未當云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審從一重論處上訴人成年人與少年共同犯行使偽造公文書2 罪刑（另想像競合犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：證人吳○凱於警詢時之陳述，與其在原審中所證：因為時間經過太久，且以前所犯案件甚多，致想不起本案犯罪情節等語，實質內容已有不符，經審酌該證人於警詢時之陳述，距離案發日較近，當時的記憶自較深刻，且較少權衡利害得失或受他人干預，亦較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽之指證，或有事後串謀而故為迴護上訴人的機會；另觀諸吳○凱於警詢時，係以犯罪嫌疑人的身分接受警方詢問，員警詢問時，並有踐行告知義務等法定程序，且採一問一答的方式製作筆錄，復查無各該筆錄有何違法或不當取供之情形，堪認該證人警詢陳述內容之形成，係出於自由意志，核其性質雖屬傳聞證據，但由上述各情觀察，足認具有較可信之特別情況；況該筆錄所載本案犯罪構成要件及態樣，較諸該證人於偵、審（含少年法庭）中之筆錄詳實完整，又已依照片指認上訴人，且係證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，該證人於警詢時之陳述，應具有證據能力等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、第1 次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件至遲應於5日前送達外，至遲應於7日前送達，雖為刑事訴訟法第272條所明定。依同法第364條規定，第二審之審判，亦有其適用。而此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備、行使其防禦權，乃專對「審判」程序，所為規範。至對於「準備」程序期日傳票之送達，則無類似之規定，不在此限。
稽諸卷內資料，原審係於107 年10月19日，將定於同年月26日行準備程序之傳票，囑託監所長官送達予當時羈押在法務部矯正署臺中監獄之上訴人，嗣原審於同年月26日提訊上訴人行準備程序後，又於108年1月7日，將定於同年2月13日行審判程序之傳票，囑託監所長官送達予仍在同上監獄之上訴人，此距審判期日已達7 日以上，有各該送達證書、準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑，原審並未侵害法律所定保護上訴人之就審期間，自無上訴意旨㈠所指踐行訴訟程序違背法令可言。
㈢、經本院勘驗上訴人所提出之原審審判期日錄音光碟，雖得知上訴人於該審判期日，曾請求審判長，向證人林○連提示卷附其在第一審所提出之另案起訴書影本，俾證明該證人於該審判期日所證：我於102 年12月底時，除上訴人外，並未接受他人之指揮而犯案等語，應屬不實，原審審判長卻未向該證人提示前揭資料，復未將此情記載於審判筆錄上，此與刑事訴訟法第100 條規定，固有不符，原判決又疏未說明上情如何仍不足資為有利於上訴人認定之理由，而有微瑕。
但依卷存前開筆錄所載，原審審判長於審判期日，業經將另案起訴書影本提示予上訴人辨認及告以要旨，並訊問上訴人對證人林○連當庭所證各節，有何意見？上訴人並表示「該證人所述不實」，而依法進行調查程序；且依另案起訴書所載，證人林○連於102 年12月底，並無接受孫德豪或其他人之指揮，而持偽造公文書向被害人詐取財物等情事（見第一審易緝字第24號卷第165至171頁及本院卷所附該起訴書影本），亦即尚無法單憑該起訴書所載，即認足以佐證林○連前揭所證不實。從而，上開程序微疵自於判決結果顯然無影響，則依刑事訴訟法第380 條規定之法理，尚不得據為合法的第三審上訴理由。
㈣、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷；且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
原判決係依憑告訴人楊信美於警詢時之指述，核與證人吳○凱在警詢及少年法庭訊問時之證詞相符，佐以卷附吳○凱指認上訴人及楊信美指認吳○凱之紀錄表、偽造之「台北地檢署監管科收據」、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定書及反詐騙諮詢專線紀錄表等資料，據認吳○凱有依所屬詐欺集團成員之指示，於102年11月8日中午12時許，在臺中市○區○○街與市府路口，持偽造之「台北地檢署監管科收據」，向楊信美詐取新臺幣（下同）70萬元，並於同日稍後某時許，在桃園縣中壢市（嗣已改制為桃園市中壢區）「世紀KTV 」附近，將該款交予上訴人之行為；另根據告訴人陳靖二於警詢時之指述，核與證人吳○凱在警詢及偵查中之證述相符，參酌卷附臺灣桃園地方法院少年法庭裁定、臺北市政府警察局士林分局芝山岩派出所受理各類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告、刑警局鑑定書等文件，因而認定吳○凱有依上訴人之指示，於102 年12月24日，在臺北市○○區○○○路附近，及於同年月31日某時許，在同區芝山國小前，各持偽造之「台北地檢署監管科收據」1 紙，接續向陳靖二詐取42萬元及30萬元，嗣於返回桃園後，即將各該款項交給上訴人等情之論據。當然排除證人吳○凱於警詢或偵查時，關於其係將向楊信美、陳靖二所詐得之款項，轉交予林○連等證言。原審對前開經排除不採之證人陳述，雖漏未於判決內說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該部分犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審的適法理由。
㈤、依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，具有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰為上揭規定（參考前開法條之立法理由）。又同法第248條第1項前段所定檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形；另同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」；故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據。
依卷內資料，證人吳○凱、林○連、孫德豪、陳○睿、劉○廷於偵查時，均經檢察官命其等具結後而為陳述，又查無各該陳述，係檢察官不法取供而得之證據，上訴人復未舉證釋明，前開證人於偵查時之陳述，有何顯不可信之情況，且其於原審中，僅請求傳喚吳○凱、林○連，並表示其他證人等證據無庸再調查（見原審卷第190、348頁）；原審復已依刑事訴訟法第288條之2規定，辯論前開證人陳述之證明力，吳○凱、林○連於原審時，亦皆以證人身分到場作證，並經上訴人進行交互詰問，賦予上訴人行使反對詰問權之機會，已踐行保障其對於證人之正當詰問權。因認前開證人於偵查時之陳述，俱有證據能力，並採為上訴人論罪之部分依據，尚無上訴意旨關於此部分所指之違誤。
㈥、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法。
⑴原判決係以：上訴人雖否認參與本案犯罪，但於警詢、偵查
及審理中，就其究竟係於何時參與詐欺集團犯案，及於何時、如何認識吳○凱、林○連等人或渠等所屬詐欺集團的成員等情節，前後供述不一；本案共犯少年吳○凱於警詢、偵查及少年法庭時，則堅指上訴人係本案詐欺集團的成員，並指揮其前往向各被害人詐取款項，嗣其再將該款轉交予上訴人等情；證人林○連、孫德豪、陳○睿、劉○廷在偵查中，亦均證稱：上訴人早在101、102年間，即參與本案詐欺集團，且負責指揮吳○凱、林○連等「車手」詐取款項，並收受各「車手」轉交之贓款等語，經核與吳○凱所證情節相符。乃據認吳○凱及前揭證人所述，俱屬實在；上訴人否認參與本案犯行，則無可信。
⑵原判決依憑：告訴人楊信美、陳靖二於警詢及吳○凱於警詢
、偵查中之證述，暨前述理由欄三、㈣所載證據，認定上訴人與吳○凱等人，於分別向楊信美、陳靖二各詐得70萬元及72萬元後，吳○凱即將該款項轉交予上訴人；上訴人雖否認參與本案犯行，惟吳○凱已坦承其就前述本案2 次犯行，已各獲取1萬4 千元及72萬元的3% 等報酬；上訴人於第一審中，復供稱：「（你參與其他詐欺案件，報酬怎麼算？）有時候1%，有時候0.5%，如果『車手』出門的車錢是我們自己付，就1%，如果不是，就0.5%」、「就是提領金額的1%或0.5%」等語（見第一審易緝字第24號卷第160頁反面、161頁反面）；參酌卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，及原審法院104年度上訴字第127號刑事判決書、第一審法院103 年度訴字第727號刑事判決書等影本（見104年度少連偵字第36號卷第122至151頁）記載，上訴人確另於103年2月間起，加入詐欺集團，並與吳○凱、林○連等人，以類似本案之犯罪手法，向多名被害人詐取財物，且各經判處罪刑在案。爰以最有利於上訴人之詐得金額0.5%，計算其本案2 犯行之犯罪所得，分別為3,500元及3,600元，並均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，及於全部或一部不能沒收時，追徵之。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈦、綜上所述，應認上訴人關於行使偽造公文書部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
㈧、原判決認上訴人另想像競合犯僭行公務員職權罪及刑法修正前詐欺取財罪部分，經核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4 款所列不得上訴於第三審法院的罪名。有想像競合關係的行使偽造公文書重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則該僭行公務員職權、詐欺取財等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 楊 智 勝法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 3 日