最高法院刑事判決 108年度台上字第1586號上 訴 人 陳清江選任辯護人 謝志嘉律師
林德盛律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年8 月15日第二審判決（107年度上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2396號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人陳清江有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人非公務員共同對於公務員，關於違背職務行為，行求賄賂罪刑。已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執各項辯解，俱不足採取；證人金瑞育之供證何者可採，何者不足採取；證人李奕廷在偵查及審理中不利上訴人之證詞，可以採取；李奕廷於民國106年2月27日20時51分許、同年
3 月7日15時5分許，以門號0000000000號行動電話與吳同泰通話之通訊監察譯文，有證據能力，且可以佐證李奕廷、金瑞育不利上訴人之證述屬實；均依卷內證據資料詳予指駁及說明。且查：
(一)依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。並不當然予以排除。查卷附上開李奕廷與吳同泰間之通話譯文，係法務部廉政署以李奕廷涉貪污治罪條例第4條第1項第5 款之罪嫌為由，向臺灣臺東地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得。而上訴人所涉貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對公務員關於違背職務行為行求賄賂罪犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件之合法監聽而附帶監聽上訴人之必要。另參以上訴人所涉本件行賄犯罪，對於國家公務員依法行政及公務員需保持清廉操守之嚴重影響，從形式上觀之，執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制，報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，況執行監聽機關之法務部廉政署，嗣確已於106年3月21日將該譯文函送檢察官補行陳報該管法院審查認可其證據能力，復經臺灣臺東地方法院認可在案，此有法務部廉政署、臺灣臺東地方檢察署、臺灣臺東地方法院各該公函在卷足佐（見第一審卷第262至278頁），堪認執行機關無故意不依限期報請法院審查之意圖。況該譯文業經原審調查提示並告以要旨，上訴人於原審對於上開譯文作為本件證據資料並未爭執。原審認該譯文有證據能力，採為認定上訴人犯罪之證據，於法並無不合。上訴人上訴本院後始主張該譯文無證據能力，指摘原判決採證違法，要非適法之第三審上訴理由。
(二)事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。查原判決依憑上訴人之不利己供述、證人李奕廷、金瑞育在偵查及審理中不利上訴人之證詞，及上開李奕廷與吳同泰之行動電話通訊譯文等證據資料，以及法院調查之結果，予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯罪，並對上訴人否認對於行賄金瑞育之事完全不知情之辯解，及辯護人就證人李奕廷與金瑞育關於行求賄賂代價相互間供述不一致所為指摘，亦在判決內詳述不採上訴人辯解之理由，及斟酌卷內其他證據資料，本於經驗及論理法則，取捨證人李奕廷及金瑞育之供述，而為事實認定，所為論斷，核無不合。是原判決既綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不容任意指為違法。
(三)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。卷查證人黃世池於第一審審理中已經到庭作證，證人郭順滿經第一審法院傳訊未到庭，且原審審理期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人除提出捐款資料請求斟酌，並表示其願意接受測謊外，並未請求調查其他證據（見原審卷第54頁）。則原審依其調查證據之結果，認事證已明，而不為無益調查，自無違法可言。上訴意旨指摘原審未傳喚該 2人到庭接受對質詰問，復未函詢該2 人涉案部分偵查或審理結果云云，係未憑卷內證據資料而為指摘，核非適法之第三審上訴理由。
(四)關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而僅參與犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。查依原判決之認定，上訴人與黃世池、郭順滿（經查該2 人皆為成年人，均在偵查中坦承犯罪，而經臺灣臺東地方檢察署檢察官於107年7月25日，緩起訴處分在案）為避免自臺東海岸私運香菸遭查獲，即共同謀議，尋覓行政院海岸巡防署（下稱海巡署）在臺東地區負責查緝走私人員，再對該公務人員以違背職務之行為行求賄賂，使之不為查緝之犯意聯絡，而由上訴人透過李奕廷結識時任海巡署海岸巡防總局東部地區巡防局第八一岸巡大隊司法組組員，負責臺東岸際地區犯罪之偵防事項、查緝走私等犯罪調查事項，具有法定職務權限之公務員金瑞育後，即就渠等上開擬走私香菸之事，向金瑞育探詢其違背職務不為查緝之可能，並進而安排黃世池、郭順滿與金瑞育見面商談，由黃世池向金瑞育當面為上開欲走私香菸及數量以及行賄代價，向金瑞育行求賄賂，上訴人亦當場親自接續向金瑞育行求等情。則上訴人基於共同行賄之謀議，進行認識金瑞育以上開違背職務之行為行求賄賂向其探詢，進而約黃世池 2人與金瑞育見面時，並當場親自接續表明行賄之意，則上訴人即已參與實行對公務員違背職務行為，行求賄賂之構成要件行為，自屬共同正犯，原判決論以共同正犯，於法並無違誤。上訴意旨或以其所為至多係幫助行求賄賂，應為幫助犯，或以其並未參與行求賄賂行為，僅囿於人情，請託李奕廷轉介金瑞育與黃世池2 人認識云云，均係持憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 王 國 棟法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 2 日