最高法院刑事判決 108年度台上字第1601號上 訴 人 高欽賢選任辯護人 劉欣怡律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
8 月28日第二審更審判決（107 年度上更一字第52號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第19031 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高欽賢有其事實欄所載意圖使女子吳○荊與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以圖利容留猥褻罪，處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人即查獲本案之警員陳俊翰於偵查中及第一審審理時所述關於其係在何時向按摩小姐吳○荊表明警察身分等情節，前後並不一致，而陳俊翰係剛分發至派出所之新進警員，所承辦與本件類似之案件寥寥可數，則其應不致於因辦理查緝取締色情營業場所案件太多，而有記憶錯置之情形，故陳俊翰指述吳○荊從事俗稱「半套」（即猥褻行為）之性交易一節，顯有重大瑕疵，而欠缺憑信性。乃原審未詳加查明釐清，遽予採信陳俊翰所為不利於伊之指證，認定伊有本件被訴圖利容留猥褻之犯行，殊有可議。
⑵、依第一審勘驗警員陳俊翰在案發現場錄音之錄音光碟內容結果，吳○荊向陳俊翰表示有從事「半套」之性交易，係故意壓低音量，而以「氣聲小聲」告知。而陳俊翰亦證稱：吳○荊係在其耳邊輕聲告知等語，可見吳○荊擔心他人聽見其向陳俊翰表示有從事性交易之事。則倘伊確實知悉店內小姐吳○荊有從事「半套」之性交易，吳○荊何須擔心他人聽見其告知陳俊翰有從事「半套」之性交易之事而刻意壓低音量？且依常情而言，若該生活館提供性交易，往往會設置非開放空間且可上鎖之包廂，或須通過暗門始得進入從事性交易之處所，以避免警方查緝。然依陳俊翰及吳○荊之證述內容，伊所經營之「甜心寶貝美容生活館」並未設暗門，該生活館為顧客按摩之處所僅以布簾相隔，此與一般從事猥褻或性交之色情行業均會設置隱蔽環境之經營模式明顯不同。而伊基於維護客人之隱私，亦不宜隨時拉開為顧客按摩處所之布簾查看按摩情形，或刻意於布簾外走動，以查看館內小姐是否從事性交易行為，則伊既未曾至該生活館2 樓巡視，自無從知悉吳○荊是否有表示欲與陳俊翰從事「半套」性交易之情事。再依證人吳○荊於第一審審理時證稱：以前伊在大陸時就有學過按摩，在離婚之前也有在其他地方做過等語以觀，可知吳○荊雖未取得按摩相關執照，惟其在任職伊所經營之「甜心寶貝美容生活館」之前已有相關按摩訓練及經驗，並非毫無按摩之技能。原審未予詳查，遽認伊對於吳○荊在該生活館內從事「半套」性交易一節有所認識，推認伊有本件圖利容留猥褻之犯行，顯有違誤。⑶、依吳○荊於民國
105 年5 月1 日至該生活館應徵按摩小姐時所簽立之切結書內容，伊確有要求館內之員工不得有從事或兼營性交易之情形，且於本件案發後，伊亦已依切結書之內容，對吳○荊之薪資扣款3 萬元，並要求其離職，此觀吳○荊所證述：伊之薪水確實被扣掉，但伊不知道是要拿去繳罰款，伊以為是要開庭後才要拿去繳罰款等語即明。再者，原判決以吳○荊所證述簽署切結書之時間，與該切結書所載簽立日期不符，認該切結書不能採為有利於伊之認定。然吳○荊雖於第一審證稱：伊係於4 月份（105 年）簽立切結書等語，惟旋即改稱：「好像是後面才簽的」、「應該是後面才簽的，好像是4月底還是5 月初。」、「我是在應徵幾天後才簽的，因為我不認識字，所以我要請別人幫我看，才拖幾天簽。」等語，是吳○荊實際簽署切結書之時間應係105 年4 月底至5 月初，與該切結書上所載簽署日期105 年5 月1 日並無不符，原判決並未綜觀吳○荊之全盤陳述意旨，僅擷取其片斷之陳述內容，認吳○荊所述簽署該切結書之時間與該切結書所載簽立之日期不符，遽謂該切結書不能採為有利於伊之認定，同有可議。⑷、伊目前以駕駛計程車為業，倘本件被訴圖利容留猥褻犯行，經法院論處罪刑確定，則伊將被廢止執業登記及吊銷駕駛執照，對於日後生計影響甚鉅。本件經法院審判後，伊已深受教訓，足生懲戒之效，且考量現代刑罰重在開啟犯人自新之路，故對伊所宣告之刑，應以暫不執行為適當，原判決未審酌上情，對伊量處有期徒刑3 月，且未宣告緩刑，亦有未當云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
⑴本件原判決係依憑證人即喬裝男客之警員陳俊翰於偵查中及
第一審所為不利於上訴人之指證，暨桃園市政府104 年6 月17日府經登字第0000000000號函附商業登記抄本、現場照片、警方檢視現場訪視紀錄表，並參酌第一審勘驗警員陳俊翰在本件案發時現場錄音之錄音光碟結果，以及上訴人於原審自承其為「甜心寶貝美容生活館」負責人，並於陳俊翰喬裝男客到該生活館內佯裝消費時，其將陳俊翰帶至該館2 樓按摩區，安排按摩小姐吳○荊為陳俊翰服務等情，而據以認定上訴人有本件圖利容留猥褻之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由。至陳俊翰所述關於其於本件案發當時何時向吳○荊表明其警察身分之細節，前後雖略有出入，然原判決已說明：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件證人陳俊翰於偵查中及第一審審理時就吳○荊有無碰觸其敏感部位及其何時向吳○荊表明警察身分等細節，雖有前後未盡一致之情形，然衡諸陳俊翰於第一審經交互詰問時，距本件案發時間已相隔近7 個月之久，且依陳俊翰於原審證述之內容以觀，其曾辦理多件同類案件，則其於原審作證時恐因時間經過或受其他同類案情影響，以致記憶有所模糊或錯置，本難苛求其翔實牢記本件案發經過之相關細節，尚難僅因其對於案發經過部分細節之陳述未盡一致，遽認其於偵查中及第一審審理時就吳○荊有對陳俊翰以手做出「打手槍」手勢，表示另加500 元即可從事「半套」之性交易，示意陳俊翰是否要其從事「半套」服務等主要情節之證述係屬不實等情綦詳（見原判決第6 頁第11行至倒數第3 行）。從而，原判決對於陳俊翰前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於陳俊翰證述之真實性，而採其證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執陳俊翰對本件案發經過部分細節前後所述未盡一致，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
⑵原判決以上訴人既係「甜心寶貝美容生活館」之負責人，當
對該館內小姐按摩及紓壓之專業能力有所要求，並對其實際提供之服務內容知之甚詳，然依吳○荊之證述內容，及上訴人於原審之供詞以觀，吳○荊並無按摩相關證照，亦未受過完整按摩或紓壓之專業技術訓練，且吳○荊至「甜心寶貝美容生活館」應徵時，上訴人亦未查證其有無按摩相關證照，衡諸一般正當經營之按摩店家，除在聘僱前對應徵者之按摩專業能力施以考核、測驗以外，更應有適度之員工教育訓練，俾使聘僱之按摩服務人員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，以促使消費者有再度光臨之意願，惟上訴人卻完全不知吳○荊是否具有熟稔之按摩技能與專業，殊與情理不合，倘「甜心寶貝美容生活館」係以正統按摩服務營利，並未從事性交易行為，上訴人身為負責人，豈會如此不在乎店內小姐是否具有按摩之專業技術？再參酌「甜心寶貝美容生活館」先前甫於105 年3 月29日經警方查獲店內小姐肖碧香涉嫌從事「半套」之性交易行為，有臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第8000號不起訴處分書在卷可稽，倘上訴人確有意禁絕館內小姐私下與顧客從事「半套」之性交易行為，理應積極在該生活館內走動巡察，並隨時關心館內小姐之服務情形，然依吳○荊及陳俊翰於第一審之證述內容，可知上訴人實際上並未積極走動巡察，並隨時關心館內小姐之服務情形，仍維持與先前遭警方查獲時同一管理方式，倘上訴人確有禁止館內按摩小姐私下對客人為性交易服務，必會對館內按摩小姐與客人間之互動詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以免館內按摩小姐私下與客人從事性交易以致遭刑事訴追，豈有任憑館內小姐與客人進入包廂後，完全不加聞問之理？復依上訴人於原審所供及卷附查獲現場照片所示，「甜心寶貝美容生活館」2 樓按摩處所僅以布簾相隔，徵諸該館服務小姐與男客從事「半套」性交易時，多有裸露身體及互相撫摸對方之舉動，甚或有挑逗性之言談，若非經上訴人之同意，吳○荊豈敢在僅以布簾與外界間隔之包廂內，私下與男客從事「半套」之性交易行為，而不擔憂遭上訴人發現？因認上訴人主觀上對於吳○荊在「甜心寶貝美容生活館」內與男客從事「半套」之性交易一節有所認識，而具有意圖使吳○荊與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，其所辯並未同意且禁止吳○荊在館內與男客從事性交易一節為不可信，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第8 頁第19行至第13頁第
3 行），其此部分論斷，核與經驗法則與論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任憑己意，仍就上訴人主觀上有無對於吳○荊在該生活館與男客從事本件「半套」之性交易一事有所認識，及其主觀上是否具有圖利容留猥褻之犯意等單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不當，依前揭說明，仍非合法之第三審上訴理由。
⑶至吳○荊於第一審審理時就其簽立卷附切結書之時間，先證
稱：伊於105 年4 月間至「甜心寶貝美容生活館」應徵時，上訴人要伊簽立切結書云云，旋又當庭改稱：應該是後面（即後來）才簽的，好像是4 月底還是5 月初云云（見106 年度訴字第54號卷第47頁反面、第48頁正面）。惟縱認上訴意旨所執吳○荊實際簽立切結書之時間，與該切結書所載之日期即105 年5 月1 日相符一節屬實，但原判決以上訴人所提出之切結書載明：如有上項行為（指從事色情行為），概由員工自行負責一切法律責任，如有罰鍰（切結書誤載為罰元）由該員工自行承攬（承擔）一半罰金3 萬元等內容（見上開第一審卷第24頁），可見上訴人主觀上對於該生活館內按摩小姐可能與男客從事性交易一節已有認知，否則何須特意於該切結書內強調禁止從事性交易之行為？再參酌司法機關辦理妨害風化案件之實務經驗，經營色情業者為規避查緝及處罰，常預先製作內容載有禁止性交易之切結書供店內服務小姐簽署，以為日後遭警查獲後卸責之用，藉以掩人耳目，而佯示清白，因認縱認吳○荊確有簽署上述切結書，亦不能遽為上訴人有利之認定。何況原判決對於其憑何認定上訴人主觀上具有意圖使吳○荊與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則，於理由內剖述甚明，業如前述，則吳○荊所證述簽立切結書之時間，是否與該切結書所載之日期相符，核與上訴人有無為本件圖利容留猥褻犯行之認定並無重要關聯，原審對此未加以說明，雖略欠周延，但尚不影響本件判決之結果。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、量刑輕重及是否宣告緩刑均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條所定各款量刑事項（見原判決第13頁倒數第4 行至第14頁第3 行），因而量處上訴人有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，且未宣告緩刑，核其所量處之刑既未逾越法定刑範圍，又無濫用自由裁量之權限，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。上訴意旨徒憑己見，漫指原判決量刑過重及未宣告緩刑為不當云云，而就原審量刑及是否宣告緩刑裁量權之適法行使，任意加以指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 11 日