最高法院刑事判決 108年度台上字第1733號上 訴 人 黃畯騰上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年4 月16日第二審更審判決（107 年度重上更二字第7 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第7891、8000、11636 、13622 、15472 、15473 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃畯騰有其事實欄所載自大陸地區私運如其附表1編號1 至15所示之乾香菇及編號16、17所示之香菸進入臺灣地區之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯走私罪，量處有期徒刑1 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人原審審理中自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審審判長於審判期日就本件科刑資料為調查時，僅就伊品格證據之前科資料進行調查，並未對其所審酌之其他犯罪情狀為調查，亦未使伊及伊於原審之選任辯護人有陳述意見之機會，復未告知伊得提出或聲請調查對伊有利之科刑證據，其所踐行之科刑資料調查程序顯有不當。㈡、本件原審於量刑時就刑法第57條各款所列之事項，並未詳細說明其為如何審酌之理由，參照法院就其他走私案件所量處之刑度，原判決量處伊有期徒刑1 年實屬過重。又本件伊委請證人張志崙申辦退運如原判決事實欄所載2 只貨櫃之時間，係在該2 只貨櫃遭發現內有私運之乾香菇及香菸等物之前，是上開物品在客觀上尚無流入市面造成嚴重危害之可能，足見伊犯罪之情節尚非嚴重；乃原審未詳細斟酌上情，遽於科刑審酌時說明前揭管制物品倘流入市面，對我國經濟交易秩序、國內農產品價格及食品衛生安全均有高度影響云云，其所為之說明與經驗及論理法則有違，殊有可議。
㈢、伊因本案遭羈押4 個月，所經營之公司亦因營運不善而辦理廢止登記，已從本件偵查及審判過程中深切記取教訓。又伊被查獲後曾協助法務部調查局航業調查處高雄調查站破獲其他案件，足見伊並非惡性重大之人，爾後絕無再犯之可能。另伊有正當工作，且係家中唯一之經濟來源，而伊家中有年邁罹病之父母、年幼子女及配偶待扶養，倘入監執行將使家庭陷入困頓。再參照法院就其他走私案件多有諭知緩刑之情形，原審未對伊為緩刑之宣告，殊有欠當云云。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第288 條第4 項固規定「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（即被訴事實）訊問後行之」，同法第289 條第3 項並賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會，但該法對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分應否獨立進行辯論均付之闕如。而刑法第57條所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激及犯罪後態度等，以經自由證明為已足，至於科刑資料調查之方法如何，因法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日除調查上訴人之前科資料外，另就上訴人科刑時所審酌之事項即「上訴人於原審（即第一審）審理中矢口否認犯行，態度欠佳，至其上訴於本院（即原審）審理後，雖坦認走私犯行，惟畢竟係見無可置辯而為，尚嫌心存僥倖，仍難為量刑有利參考」（即上訴人於警詢、偵查及事實審法院筆錄內之記載）、「上訴人所私運香菇及私菸之數量」（即上訴人本件被訴之犯罪事實）、「上訴人學歷為五專後二年肄業之智識程度」（即上訴人戶籍謄本內之記載）及「上訴人自陳家庭經濟狀況小康」（即上訴人警詢筆錄內之記載），亦均已向上訴人提示上述括號內所載之科刑資料，及告以要旨暨訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見（見原審重上更二卷第160 頁背面至第165 頁）。至原審所審酌之「上訴人明知私運大量乾香菇進口及輸入私菸係屬違法行為，仍竟罔顧國家禁令而為前揭犯行，不僅影響我國對防疫檢測之控制及對進口物品之課稅公平性，且該等物品倘若流入市面，對我國經濟交易秩序、國內農產品價格及食品衛生安全均有高度影響，所為實有可議之處」一節（見原判決第21頁倒數第5 行至最末行），乃眾所周知之事，原判決未特予調查說明，對於上訴人訴訟權之保障並無影響。此外，原審審判長於審判期日並向上訴人及上訴人於原審之選任辯護人告稱：「請就科刑之範圍表示意見？」，已給予上訴人及上訴人於原審之選任辯護人就科刑範圍及科刑資料調查有陳述意見之機會，而上訴人僅就事實問題為爭辯，上訴人於原審之選任辯護人則僅陳稱：「……走私進口香菇、香菸部分請從輕量刑」云云，有卷內筆錄可稽（見同上卷第165 頁正面及背面）；經核原審所踐行之科刑資料調查程序於法並無違誤。況上訴人及其於原審之選任辯護人於原審行審判程序時，亦均未就原審所踐行之前揭訴訟程序聲明異議。其待上訴本院後，始指摘原審所踐行之科刑資料調查程序為不當云云，依上述說明，自非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯之走私罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限及違反比例、公平及罪刑相當原則等情事，自不得任意指為違法。又法院其他不同案件之犯罪態樣、情節輕重，以及不同被告一再犯案之態度、行為惡性及反社會人格等均未必相同，本難援引其他不同案件所量處之刑，據以指摘原判決所量處之刑不當。另原判決就科刑審酌所為之說明，亦無如上訴意旨㈡所稱之違反經驗及論理法則情事。上訴意旨，徒憑己意，泛謂原判決未詳細說明其科刑審酌之理由，且參照法院就其他走私案件所量處之刑度，原判決對其所量處之刑實屬過重云云，而對原審量刑裁量權之適當行使，任意加以指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已說明上訴人雖請求對其為緩刑之宣告，但上訴人於為本案犯行後，除於民國103 年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第1077號刑事判決量處有期徒刑4 月確定外，另於106 年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑6 月確定，是上訴人本件除並不符合刑法第74條第1 項所規定宣告緩刑之要件外，依上訴人反覆實行犯罪之情節以觀，亦難認其無再犯之虞，因認上訴人請求對其為緩刑之宣告，為無理由等情綦詳（見原判決第22頁第7至13行）。上訴意旨謂原審未斟酌其前述犯罪情狀，未對上訴人為緩刑之宣告為不當云云，而對原審裁量權之適法行使任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於走私部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於得上訴於第三審法院之走私部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之輸入私菸部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 26 日