最高法院刑事判決 108年度台上字第1735號上 訴 人 陳志明選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3 月20日第二審更審判決（105年度重金上更
（一）字第1 號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵字第3727、22529、23169、14730 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志明部分撤銷。
前項關於陳志明如原判決附表四編號1 至6、8至10部分，發回臺灣高等法院臺中分院。
陳志明共同犯行使偽造私文書罪（即原判決附表四編號7 部分），處有期徒刑壹年肆月。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於陳志明如其附表四編號1至6、8 至10）部分：
一、本件原判決撤銷第一審此部分對於上訴人陳志明科刑之判決，改判仍分別依想像競合犯從一重論處其犯原判決附表（下稱附表）四編號1 所示共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪刑，及附表四編號2 至6、8至10所示共同行使偽造私文書共8罪刑。固非無見。
二、按判決敘述之理由，係說明判決主文所由構成之根據，是舉凡犯罪行為之實施、態樣等與適用法律有關之一切依據，均應詳為記載。如未為記載，或與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，即為判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。經查：
㈠附表四編號1至5、10部分接續犯行範圍及主觀犯意認定之理由矛盾：
本件原判決事實既認：上訴人係三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）財富管理中心行員（下稱理財專員），「因向非法經營期貨經理、期貨顧問事業之陳裔潔（附表四編號1至9部分共同正犯，業經原審判處罪刑確定）購買外匯保證金有所虧損，為賺取佣金」，雖預見陳裔潔所設匯創金融商品顧問有限公司海外聯絡處（下稱匯創公司）非法經營期貨經理、期貨顧問事業可能詐取客戶投資款，且可能偽造內容為獲利之不實對帳單，仍利用其任三信商銀理財專員服務客戶之機會，基於該不確定故意招攬客戶投資，而分別與陳裔潔或陳奕希（匯創公司經理，附表四編號1 部分共同正犯，業經原審判處罪刑並撤回上訴確定）承前述違法經營期貨經理與期貨顧問事業，或意圖為自己不法所有而詐欺取財、行使偽造私文書之共同犯意聯絡，為附表四此部分共同未經許可，擅自經營期貨經理與期貨顧問事業及行使偽造私文書、詐欺取財各犯行（見原判決第3、4頁）。並於其理由欄貳、二、㈤引用上訴人於調查時所供：「民國99年4 月之前投資人均無法自行上網知道投資帳戶盈虧，均是透過陳裔潔轉寄給我的E-MAIL對帳單，我再列印出來給客戶」、「我於97年2月間開立交易帳戶時自行投資3萬元美金、97年4 月間我曾向客戶洪陣榮借款新臺幣（下同）213 萬200元投資並於4月3日匯給陳裔潔，之後於5月間即辦理贖回用現金還給洪陣榮、97年6月向陳子旺借款5萬美金投資，該筆款項於97年12月間由對帳單獲知已全部虧損掉，…總計我的投資金額為約
8 萬元美金均已全數虧損完」等詞（見調查卷一第19頁背面），認定：上訴人於97年2 月間起開始投資外匯保證金，而於97年12月間已由對帳單獲知自己投資之5 萬美金全部虧損，經舉債借貸再投入資金，總計其投資金額約8 萬元美金均已全數虧損，且為三信商銀理財專員，明知陳裔潔非法經理之外匯保證金交易並非三信商銀之金融商品，仍於上揭期間分別以不實言詞向附表一此部分告訴人等邀約投資陳裔潔非法經理之外匯保證金交易，復明知自己交易之對帳單呈現虧損，卻交付附表二此部分始終獲利之對帳單予賴潮林等人。並憑此為上訴人就陳裔潔可能偽造前述不實獲利內容對帳單，及可能詐取附表四此部分客戶投資款一事，已有預見之判斷（見原判決第40、41、43頁）。如若無訛，似係謂上訴人「於97年12月間由對帳單得知自己投資之5 萬元美金全部虧損」，乃為賺取佣金，以前述始終獲利之對帳單交付各投資人，而基於行使偽造私文書與詐欺取財等不確定故意，共同為此部分犯行。然其附表一㈠至㈤、㈩列記上訴人接續透過旨揭詐術或行使偽造私文書等方式詐取各投資款之時間，竟分別始於97年1月、2月間，且其附表二編號1、8所示接續行使偽造對帳單之部分行為時間係在97年12月前，則附表四編號1至5、10部分前述附表列記97年12月前接續行使偽造交易對帳單及接續詐欺取財各情，似與各該事實認定與理由說明之接續犯罪起始日期有間。此部分判決於形式上，已有事實理由暨前後理由矛盾之違誤。原判決據此認上訴人所辯參與投資初期（97年12月間得知自己投資全部虧損前）因有獲利贖回，故不知陳裔潔以電子郵件寄送之各客戶對帳單日期、帳號或內容不實，及陳裔潔此部分有利上訴人之相關說詞為無可採（見原判決第42頁），併有理由欠備之缺失。
㈡附表二未列記林淑華、黃素琴（即附表四編號5、9部分）投資之偽造對帳單而與事實理由矛盾：
原判決事實欄二認定：上訴人與陳裔潔共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由陳裔潔「以電腦設備偽以澳門匯創公司名義分別偽造內容均分別為告訴人賴潮林、李雪茹、林東發、陳美寶、『林淑華』、蔡燕萍、李慶武、錢益雄、『黃素琴』、何朝西等人買入外匯保證金有所獲利之如附表二所示及其他內容虛偽不實對帳單電磁紀錄，再以電子郵件傳送陳志明列印後，由陳志明分別於各該匯款後3至7日內之某日時交付賴潮林等人而行使之，均足生損害於賴潮林等人」（見原判決第3、4頁）。並於理由欄貳、二、㈢⒋說明上開事實係以附表二所示偽造對帳單為證。進而為陳裔潔偽造附表二所示內容分別為「林淑華」、「黃素琴」等告訴人買入外匯保證金獲利及其他虛偽不實對帳單電磁紀錄，由上訴人列印後行使，而分別接續詐取各告訴人投資該非法經營外匯保證金交易匯款之論斷（見原判決第32頁）。復據此依想像競合犯各從一重論處犯附表四編號5、9所示行使偽造私文書2 罪刑。然竟未於附表二列記上訴人有何偽造林淑華（附表四編號5 部分）、黃素琴（附表四編號9部分）2人虛偽獲利內容之對帳單，是此部分事實認定與理由論據之論述內容與附表記載似有扞格，同有事實理由及前後理由矛盾之違失。
㈢附表四編號3、4、6、8部分想像競合犯之認定理由欠備或矛盾：
原判決理由欄參（論罪之說明）八雖泛言：上訴人向附表四編號2 至10所示告訴人李雪茹、林東發、陳美寶、林淑華、蔡燕萍、李慶武、錢益雄、黃素琴、何朝西行使偽造私文書、詐欺取財犯行，在自然意義上雖均非完全一致，然「仍有部分重疊合致」，且犯罪目的單一，應認係想像競合犯，依刑法第55條之規定，均從一重論以行使偽造私文書罪（見原判決第57、58頁）。然所認附表一㈢林東發於97年2 月18日至97年3月31日接續匯款後，附表二編號3所示該部分接續偽造該對帳單期間為99年2 月17日至99年4月8日，前述最末匯款日距接續偽造對帳單最初日期竟近1 年11月之久；附表一㈣陳美寶於97年2 月20日起98年10月13日止接續匯款後，附表二編號4所示該部分偽造對帳單日期為99年4 月8日，此部分最末匯款時間距前述偽造對帳單日期已近6 月之久；附表一㈥蔡燕萍於97年12月9日至98年7 月1日接續匯款後，附表二編號5所示此部分接續偽造對帳單期間為98年10月3日至99年4月8日，其最末匯款日距接續偽造對帳單最初日期約已逾3月；附表一㈧錢益雄於98年4月2日匯款後，附表二編號7該部分偽造對帳單日期為99年4月8日，此部分匯款日距偽造對帳單日期已逾1年。前述附表四編號3、4、6、8 部分之匯款時間與偽造對帳單時間，顯然未有重合，甚且間隔近1 年11月、6 月或已逾3月、1年之久，則何以其理由欄仍謂該部分行使偽造私文書、詐欺取財犯行，有部分重疊合致，應依想像競合犯從一重論處？似未見原判決此部分為必要之論述或說明，不無該附表之事實列記與理由矛盾暨理由欠備之疑義。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且相關違背法令情形，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決前述部分有撤銷發回更審之原因。
貳、撤銷改判（即原判決關於上訴人如附表四編號7）部分：
一、本件原判決認定：陳裔潔為吸引更多客戶投資，思透過任三信商銀理財專員之上訴人招攬客戶，而上訴人因向非法經營期貨經理、期貨顧問事業之陳裔潔購買外匯保證金虧損，為賺取佣金，雖預見陳裔潔所設匯創公司非法經營期貨經理、期貨顧問事業，可能詐取客戶投資款及偽造附表二編號6（李慶武投資部分）所示內容獲利之不實對帳單，仍與陳裔潔共同承前述違法經營期貨經理、期貨顧問事業及共同意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，利用其任三信商銀理財專員服務客戶之機會，基於前述不確定故意招攬客戶李慶武投資，向其推介陳裔潔等人非法經理、顧問之「外匯保證金交易」，使之陷於錯誤，簽訂買賣外匯合約書等資料，並依指示將附表一㈦所示投資款匯至陳裔潔指定銀行帳戶。陳裔潔接獲款項，即在匯創公司五權西路辦公室，以電腦設備偽以澳門匯創公司名義偽造內容為李慶武買入外匯保證金獲利之附表二編號6 所示及其他內容虛偽不實之對帳單電磁紀錄，再以電子郵件傳送上訴人列印，由上訴人於各該匯款後行使交付李慶武，足生損害於李慶武。李慶武接獲上開不實對帳單，誤認其投資有獲利致持續受騙，遂接續匯款投資，陳裔潔與上訴人乃共同向李慶武詐得附表一㈦所示款項得逞等情。
二、原判決認定上開事實，係綜合上訴人坦認為三信商銀財富管理專員，投資失利後為獲取佣金而引介李慶武匯付附表一㈦所示款項購買匯創公司全權委託業務之外匯保證金交易商品各情、共犯被告陳裔潔、陳奕希於第一審供陳違反期貨交易法，及陳裔潔坦承偽造該交易對帳單傳送上訴人電子郵件信箱，由上訴人列印行使等情暨其他部分供述、證人李慶武（被害人）關於上訴人如何詐使其匯款投資並傳真獲利如何之資料等相關證述。並有附表一㈦所示匯款資料、附表二編號
6 所示偽造對帳單扣案為證，經核對卷內前述附表所示資料及調查人員自澳門匯創公司交易平台列印之交易紀錄結果，該交易紀錄與匯款紀錄並不相符。再經原審囑託法務部國際及兩岸法律司向澳門地區檢察院調查告訴人帳戶自97年1 月21日至99年3 月30日止有無匯入澳門匯創公司設在香港上海匯豐銀行香港分行000000000000號帳戶之款項等事項調查取證，該部分查證結果為：告訴人李慶武部分在澳門匯創公司並無合約書亦無帳號資料，而告訴人李慶武之對帳單帳號記載為第0000000帳戶，惟匯創公司稱查無「李慶武，帳號：0000000」資料。是李慶武匯款後之資金，去向即屬不明。此經法務部107年3 月21日法外決字第107005397號書函函覆稱澳門檢察院已完成協助，由陸委會澳門事務處函報，並檢送澳門檢察長辦公室致陸委會澳門事務處信函影本暨澳門檢察院協助專案卷宗3宗，有行政院大陸委員會澳門事務處106年
3 月16日澳處綜字第1060000296號函影本及澳門檢察長回覆卷宗可按。為其所憑之證據及認定之理由。另就上訴人所辯：其投資確有獲利，無與陳裔潔共同行使偽造對帳單及詐欺投資款之犯意聯絡云云，敘明：上訴人於97年2 月間起開始投資外匯保證金，迄97年12月間已由對帳單獲知自己投資之
5 萬美金全部虧損，經舉債借貸再投入資金，總計其投資金額約8 萬元美金已全數虧損，且任三信商銀理財專員，明知陳裔潔非法經理之外匯保證金交易並非三信商銀之金融商品，仍於附表一㈦所示期間（97年12月間起）以不實言詞向李慶武邀約投資陳裔潔非法經理之外匯保證金交易，復明知自己交易之對帳單呈現虧損，卻交付附表二編號6 所示始終獲利之對帳單予李慶武，顯然就陳裔潔可能偽造該不實獲利內容對帳單及詐取附表四編號7 所示投資款一事，已有預見，仍決意行之，允有詐欺取財及行使偽造私文書之不確定故意，及犯意聯絡與行為分擔，且就上訴人相關經驗、職務與行為歷程而言，客觀上難認係誠信為客戶利益。而就上訴人前述辯詞，詳為指駁。
三、原判決並說明：㈠上訴人行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，經比較新舊法結果，應適用修正前之規定。是上訴人如附表四編號7部分犯行，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪。其偽造對帳單私文書之低度行為為該行使之高度行為吸收，不另論罪。又上訴人既預見陳裔潔非法經營期貨交易，可能詐取客戶投資款及行使此部分偽造投資獲利內容之對帳單，仍不違本意而行之，其與各行為人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡上訴人對於李慶武多次詐欺取財及行使偽造私文書犯行，均係利用同一機會及相同手法為之，係基於單一犯意而於密切接近之時間接續為之，復侵害同一社會及個人法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯。㈢附表一㈦所示接續行使偽造私文書、接續詐欺取財犯行，有部分重疊合致，且犯罪目的單一，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪（至經營期貨經理、期貨顧問事業，性質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，僅成立一罪，且本件違反期貨交易法及各行使偽造私文書等犯行，雖有部分重疊合致，為想像競合犯，然為避免重複評價，應僅就其經營期貨經理、期貨顧問事業犯行，與首次行使偽造私文書等即附表四編號1 部分，依刑法第55條之規定，從一重論以違反期貨交易法之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪）。而以第一審此部分判決對於上訴人如何有該行使偽造私文書及詐欺取財之不確定故意，未詳加究明，即逕認有前述犯意聯絡及行為分擔之事實認定，尚有不合，應予撤銷改判，並審酌上訴人原為期貨投資人，見有利可圖而參與本件犯行，及該詐欺、行使偽造私文書之動機、目的、手段、對社會治安影響甚鉅，考量參與分工負責程度、是否坦認之犯後態度及詐得金額、是否賠償損害，暨其素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，就附表四編號7該部分量處有期徒刑1年7 月。經核除後述部分外，原無不合。
四、再原判決既針對上訴人於97年2 月間起投資外匯保證金，迄97年12月間已由對帳單獲知自己投資之5 萬美金全部虧損，經舉債借貸再投入資金，總計投資金額約8 萬元美金全數虧損，又任理財專員，明知自己交易之對帳單呈現虧損，仍自97年12間起接續邀約李慶武投資前述附表一㈦所示外匯保證金交易，並接續交付附表二編號6 所示始終獲利之對帳單予李慶武，已然預見陳裔潔可能偽造該不實獲利內容之對帳單及詐取附表四編號7 所示投資款，而決意行之，何以有詐欺取財及行使偽造私文書之不確定故意，及該犯意聯絡與行為分擔之認定，根據卷證資料，詳為剖析論述，所為論列說明與卷證資料並無不合，且與經驗法則、論理法則無悖。並非僅以上訴人介紹該外匯保證金交易，可獲每口30元介紹費，為認定該詐欺、偽造私文書犯意之唯一論據。上訴意旨泛言其投資初期確有獲利，對於陳裔潔主導之詐欺及偽造對帳單犯行，全不知情，指摘原判決關於此不確定故意認定之理由矛盾、不備、違反經驗法則，雖無理由。
五、本件原判決關於上訴人如附表四編號7 部分之認事用法雖無違誤，上訴人執前詞上訴亦非有據。然刑事妥速審判法第 7條已於103年6月4 日修正公布，明定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。本件上訴人此部分行使偽造私文書案件自第一審繫屬日（100年6月17日），迄原審判決日（108年3月20日）雖尚未滿8年，然繫屬本院後已逾8年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因案情複雜及境外函查，審理費時所致，尚難認係由於上訴人之事由造成，經本院依職權審酌上情，及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯上訴人受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認有刑事妥速審判法第7 條減刑規定之適用。原判決此部分未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護上訴人之權益，應認原判決該部分有撤銷改判之原因。又原判決此部分認定之事實及所論斷之罪名，均無違誤，僅因未及適用上述規定減刑應予撤銷，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判。爰由本院將原判決關於上訴人如附表四編號7 部分撤銷改判，並適用前述刑事妥速審判法第7條酌量減輕其刑後，自為判決如主文第3項所示，期臻適法。
據上論結，依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條，刑法施行法第1條之1，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 何 信 慶法官 高 玉 舜法官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。