最高法院刑事判決 108年度台上字第1746號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官王登榮上 訴 人即 被 告 翁綵岑選任辯護人 吳曉維律師被 告 洪嘉君上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月26日、同年8 月23日第二審判決（107年度上訴字第458號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第23091、25504號，105 年度偵字第110、5704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷如其附表二編號1 所示之洪嘉君販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即撤銷如原判決附表〈下稱附表〉二編號1 所示之洪嘉君販賣第一級毒品）部分：
一、原判決關於此部分，係以檢察官起訴書「犯罪事實」欄二及其附表二編號2，係載認：被告洪嘉君於民國104年7月23日8時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以新臺幣（下同）7,000元，販賣八分之一錢重的第一級毒品海洛因及1錢重的第二級毒品甲基安非他命予周品潔，而由周品潔之夫方俊雄出面交易等情，但經第一審向高雄市政府警察局鳳山分局調取，洪嘉君持用之門號0000000000行動電話於同年7、8月間，與周品潔、方俊雄持用之門號0000000000行動電話聯繫之通訊監察錄音光碟，予以勘驗結果，發現洪嘉君與周品潔、方俊雄，除如附表六編號1至3所示之通話外，尚有如該附表編號4、5所示之通訊情形，遂依前開電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）所載內容，於其判決「事實」欄二、㈠及其附表二編號1內，認定上開販賣毒品的時間，為「104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許」，亦即所認定此部分販賣毒品的時間，與前開起訴書所載，已有差異，顯已影響犯罪事實同一性之認定，及洪嘉君訴訟防禦權之行使，兩者應係各自獨立的犯罪事實，且此項犯罪時間之變更，應不生更正的效力，而使未經起訴之洪嘉君於「104年7月23日上午11時9 分41秒通話後某時許」販賣毒品之犯罪事實，發生訴訟繫屬的效力，並變成得為審判之對象，乃第一審判決關於此部分，竟逕依該變更後的犯罪時間及事實，從一重論處洪嘉君販賣第一級毒品罪刑（另想像競合犯販賣第二級毒品罪；經依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑15年6 月），而就前揭經提起公訴之洪嘉君於「104年7月23日8 時許」販賣第一、二級毒品予周品潔、方俊雄之犯罪事實，則漏未予判決，有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項而予以判決之違背法令，因而撤銷第一審關於該訴外裁判部分之判決，理由內並說明：該關於洪嘉君被訴涉嫌於「104年7月23日8 時許」販賣第一、二級毒品予周品潔、方俊雄部分，係屬判決脫漏，應由第一審另為補充判決等語。固非無見。
二、惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條固定有明文。但犯罪是否已經起訴，應以起訴書依同法第264 條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時，促請法院注意更正，法院亦得依職權查明；僅於犯罪時間更動後之犯罪事實，已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。
本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄二及其附表二編號2 關於洪嘉君販賣毒品予周品潔、方俊雄部分，係記載：周品潔以其夫方俊雄之門號0000000000行動電話，與洪嘉君之門號0000000000（應係門號0000000000之誤載）行動電話聯繫，欲以7,000元購買（販賣）海洛因八分之一錢及甲基安非他命1錢，嗣於104年7月23日8 時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，由方俊雄出面交易等情。第一審判決「事實」欄二、㈠及其附表二編號1 ，則認定：周品潔及其夫方俊雄先後持門號0000000000行動電話，與洪嘉君持用之門號0000000000行動電話聯繫購毒相關事宜，及由方俊雄出面交易後，洪嘉君即於104年7 月23日上午11時9分41秒通話後某時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以7,000 元為對價，同時交付重約八分之一錢的海洛因及重1 錢的甲基安非他命予方俊雄，方俊雄亦當場交付7,000 元予洪嘉君等事實。然將兩者相互對照以觀，其中除關於究竟係由周品潔1 人或是周品潔、方俊雄2 人與洪嘉君電話聯繫，及洪嘉君持用行動電話的門號、交易時間等情，稍有差異外，其餘就雙方買賣毒品的種類、金額、重量、日期、地點、方式等事項，則悉屬相同；稽諸卷內資料，復查無證據足認洪嘉君於前開日期，在同上地點，另有販賣海洛因或甲基安非他命予周品潔、方俊雄之行為，則能否僅以第一審經勘驗卷附洪嘉君持用之前開門號行動電話，於104年7月23日上午11時4分26秒及9分41秒，與方俊雄持用上揭門號行動電話之通訊監察錄音光碟後，發現洪嘉君與方俊雄於上述時間，曾2 次以前述行動電話相約在高雄市三民區花鄉汽車旅館見面（見第一審卷第2宗第174頁），並參酌證人周品潔於警詢、偵查時，證稱：洪嘉君於前開日期與方俊雄聯繫販毒事宜後，方俊雄即開車載我至花鄉汽車旅館附近，且與洪嘉君交易上開毒品等語（見第一審判決第5頁第4至13行），因而依職權判決更正上揭起訴書所載錯誤之販毒時間，即遽認第一審判決與起訴書關於此部分所認定的基本社會事實不同，而不具有「犯罪事實同一性」，並已影響法律之適用？另洪嘉君及其辯護人於第一審為前開勘驗時均在場，且對該項勘驗結果，皆未表示異見，第一審於審理期日，復業將證人周品潔於警詢、偵查時之證述筆錄，向洪嘉君提示並告以要旨，依法而為調查（見第一審卷第2 宗第174頁反面至第175頁反面），能否謂前揭販毒時間之更正，亦已影響洪嘉君訴訟防禦權之行使？俱非無疑。以上諸端，實情為何？攸關此部分事實之認定及法律之適用，自應詳予查明。乃原審未根究明白，並於理由內為必要說明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即翁綵岑販賣第二級毒品）部分：
一、翁綵岑上訴意旨略以：㈠我於偵、審中，始終否認有於104年7月25日（下稱案發日）
晚間6時36分54秒後某時許，在高雄市○○區○○街○○號6樓我住處樓下，以1,000 元代價，販賣甲基安非他命予閻青之犯行；雖證人閻青指稱其於案發日晚間曾與我見面，並購得甲基安非他命等情，然閻青與我有買賣毒品之利害關係，其證言本即具有虛偽之危險性，自應有其他補強證據佐證之必要；況該證人於警詢時，原指稱：我於案發日是在翁綵岑住處樓下取得毒品等語，但嗣其於原審中，卻改稱：我是在翁綵岑住處內拿取毒品等言，關於其究竟係在何處拿得毒品乙節，前後供述不一；又卷存如附表七編號1、2所示之簡訊及通訊譯文，並無與販賣毒品有關之內容，另如該附表編號3所示之通訊譯文，亦無毒品種類的暗語，故閻青雖指稱：前開通訊譯文內容，係翁綵岑與我在交易甲基安非他命等詞，但此仍屬該證人之片面陳述，不得作為我確有前揭販賣甲基安非他命犯行的補強證據。乃原審於查無其他證據足資佐證之情況下，即僅憑閻青之指述，逕認我有前述犯行，顯與證據法則相悖。
㈡證人閻青於第一審時，雖提及其在向我拿取毒品後，我曾對
他說「以後再算」云云，然此應係該證人主觀上欲付款給我之想法，我確未打算要販賣毒品，足證縱使閻青於案發日有向我拿取甲基安非他命之行為，我也不是基於販賣營利之意圖而交付該毒品。原判決（指107年8月23日判決，下同）對此有利於我之證據，不予採納，復未說明，亦嫌理由不備云云。
二、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定翁綵岑確有其事實欄及附表三編號1 所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處翁綵岑販賣第二級毒品罪刑（即如前開編號1所示；宣處有期徒刑7年4 月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證、論述，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法。
原判決係以：
1.依憑翁綵岑已坦認：如附表七編號1至3所示之簡訊及通訊譯文內容，為其與閻青之對話，且其於如前述編號2 所示之時間（即案發日18時36分54秒）與閻青通話後，2 人就於如前述編號3 所示時間（即案發日18時41分17秒），在高雄市○○區○○街○○號6樓住處見面，且如該編號3通訊譯文中所載「1」，係指1,000元，又前開通訊係因閻青說自己很可憐，沒有吃「藥」（按指毒品），沒力氣上班，所以我讓他來拿「藥」等情；證人閻青於偵查、第一審中之證言，及堅指上述通訊譯文與毒品有關；佐以卷附與閻青證言相符之前揭簡訊及通訊譯文。堪認翁綵岑確有於案發日18時36分54秒後某時許，在高雄市○○區○○街○○號6樓住處樓下，以1,000元對價，販賣、交付重量不詳之甲基安非他命予閻青之犯行。
2.根據證人閻青於警詢時，已證稱：我於案發日以行動電話與翁綵岑通話後，雙方即在翁綵岑的小港住家「樓下」交易甲基安非他命等語；參酌翁綵岑於偵查中，亦供稱：閻青曾到過我家樓下，但未去過我樓上的住處等言；佐以如附表七編號2 所示之通訊譯文，內載：翁綵岑當時表示「我在我家樓下」，閻青則回答「好，那我過去」等詞。足徵翁綵岑與閻青於案發日，確在翁綵岑住處的「樓下」碰面、交易毒品；嗣渠2 人於原審中，雖均改稱：我們於案發日，係在翁綵岑住處「內」見面云云，然渠等意思，是在製造前述毒品係閻青自行在翁綵岑住處桌上拿取之無償轉讓假象，俾掩飾前開毒品交易之事實，各該翻異所述，分屬卸責、迴護飾詞，洵難採信。
3.閻青於第一審中，既證稱：「我每次都跟她（按指翁綵岑，下同）說我要跟她買，但她從不跟我收錢，都說以後再算」、「（你有無打算要把錢拿給她？）有，我一直問她，她一直說以後再算」等語，其意係指翁綵岑事後對前開毒品交易的價金，僅表示「以後再算」，而非不用付款、免費贈與；又甲基安非他命的價格甚高、取得不易，衡情倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭警查獲之風險，而與他人從事該毒品交易之理，故縱未查得買賣的差價，但除別有事證足認賣方本意係基於某種非圖利的關係外，尚難執此遽認其非法販賣毒品的事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；卷查翁綵岑與閻青並無特殊情誼，若非有利可圖，其當無甘冒觸犯重罪之風險，而以販入時相同之純度、價格，甚或低於原價，無償轉讓甲基安非他命予閻青之可能。足認翁綵岑前述販賣甲基安非他命予閻青，應具有營利之意圖。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷及說明，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅憑閻青之證述，作為翁綵岑有此部分犯行之論罪依據。翁綵岑上訴意旨，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、綜上所述，翁綵岑之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 1 日