最高法院刑事判決 108年度台上字第1766號上 訴 人 余忠勇上列上訴人因家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年3 月29日第二審判決（107 年度原上訴字第37號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第3015、3671號），由原審之辯護人余道明律師為上訴人之利益代理提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件係上訴人余忠勇在原審之選任辯護人余道明律師，於法定上訴期間內，主張為上訴人之利益，以上訴人之名義，具狀代理上訴人提起上訴，合先敘明。次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，有其犯罪事實欄二所載非法（即未經許可，下同）持有制式霰彈（下稱制式霰彈）200 顆，以及其犯罪事實欄三所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍（下稱土造長槍）1 支，並裝填制式霰彈1 顆後，基於殺人之犯意，開槍射擊被害人即上訴人之同居人林金鳳未滿18歲之女兒少年Ａ女（姓名、年籍詳卷，係民國00年00月生）之左胸部心臟處，致Ａ女心室破裂，因循環休克而死亡之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就上訴人非法持有制式霰彈部分，論上訴人以犯非法持有子彈罪，處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算一日，暨宣告扣案如其附表編號
9 所示制式霰彈132 顆均沒收；另就上訴人非法持有土造長槍1 支及成年人故意殺害少年（Ａ女）部分，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以成年人故意對少年犯殺人罪，並適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1項前段規定加重其刑後（法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不予加重），處有期徒刑17年10月，並諭知扣案如其附表編號1 所示土造長槍1 支沒收，暨就上開兩罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年6 月，已詳述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審審理時均坦承上開非法持有制式霰彈200 顆及土造長槍1 支犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。對於上訴人否認其有殺害Ａ女之故意所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴證人即Ａ女之母林金鳳於檢察官訊問時證稱：其與鄰居李豈銘一起返回花蓮縣卓溪鄉○○村○○00號住處旁邊車庫之案發現場時，有聽到上訴人對其聲稱「『拉拉』（按指Ａ女）死了，再殺妳一個也沒差」等語。倘若上訴人確有對林金鳳聲稱上開言詞，李豈銘既然在場，理應同時聽聞，惟證人李豈銘於警詢及檢察官訊問時，卻均未提及上訴人當時有對林金鳳表示「再殺妳一個也沒差」等語，則林金鳳所為上述證述是否實在可信？即非無疑。原審並未就上述疑點詳為調查釐清，即採取林金鳳所為前揭不利於上訴人之證述，遽認上訴人有殺害Ａ女之故意，顯有違誤。⑵證人林金鳳於檢察官訊問及第一審審理時雖均證稱：其聽到槍聲後隨即抵達案發現場時，看到上訴人以土造長槍槍管「頂住」Ａ女之胸口等語，而為不利於上訴人之證述。惟依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定Ａ女之死亡原因結果，係認為：Ａ女槍傷入口形態略呈邊緣平滑之圓形篩樣密集彈著，研判發射距離在1 碼（約91.44 公分）以內。
又Ａ女所受槍傷周圍皮膚並無槍口烙燙及焰併火藥顆粒痕跡，推測發射距離在1 英呎（約30.48 公分）以上等旨。可見林金鳳上開所證上訴人以土造長槍「頂住」Ａ女之胸口一節，與前開法醫研究所之鑑定結果不合，應與事實不符而不能採信。原判決遽採林金鳳之上開證述，作為不利於上訴人之認定，亦有未當。⑶上訴人所犯未經許可持有制式霰彈罪及成年人故意殺害少年（Ａ女）罪，係同時以一行為所犯，應依刑法第55條關於想像競合犯規定，從一重處斷。原判決就上訴人所犯上開兩罪予以分論併罰，殊有未洽云云。
四、惟按：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已敘明其所憑之證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人林金鳳、李豈銘、李承肆於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，以及卷附其理由欄貳之六之㈠及㈥所述案發現場照片、（Ａ女）診斷證明書、病歷資料、解剖報告書暨鑑定報告書及血清證物鑑定書等相關證據資料，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述，不採信上訴人所持其並無殺害Ａ女犯意之辯解，而認定上訴人有其事實欄二所載故意殺害Ａ女之犯行，已詳為說明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第63頁倒數第12行至第79頁第15行），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，自不得任意指為違法。至上訴意旨⑴所指，李豈銘於警詢及檢察官訊問時，並未如同林金鳳於檢察官訊問及第一審審理時證稱：上訴人對李金鳳聲稱「『拉拉』死了，再殺妳一個也沒差」等語，此非無可能係因李豈銘並未特別就上訴人當時陳述之言詞加以注意，或警方及檢察官與其兩人訊（詢）答之重點有所不同所致，尚不能因此遽謂林金鳳上開證述與李豈銘所述互相矛盾，或其所述與事實不符而不能採信。故原判決採信林金鳳所證上情，作為不利於上訴人之認定（見原判決第77頁第2 至16行），尚與事理不悖，且與證據法則無違，自不能任意指為違法。上訴意旨⑴所云，無非係憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法，依上述說明，並非適法之上訴第三審理由。又林金鳳於檢察官訊問及第一審審理時均證稱：其聽到槍聲後隨即抵達案發現場時，看到上訴人以土造長槍槍管「頂住」Ａ女之胸口等語，係有關上訴人對Ａ女開槍射擊後之實際狀況，並非陳述上訴人係「頂住」Ａ女之胸口開槍射擊，與原判決引用法醫研究所鑑定Ａ女之死因結果，認定上訴人向Ａ女發射距離在約在1 英呎（約30.48 公分）以上及1 碼（約91.4
4 公分）以內等旨（見原判決第73頁第10行至第75頁第17行）並無矛盾可言。上訴意旨⑵謂林金鳳所為證述與法醫研究所之鑑定結果不合，不能採信云云，依上述說明，應屬誤會，亦非上訴第三審之合法理由。
㈡、繼續犯係以一行為持續侵害同一法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害之狀態仍持續至行為終了，犯罪始行終結。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，得否視為單一行為，應就客觀行為之重疊情形、行為人主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷。倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，另實行其他犯罪行為，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性者時，雖有部分行為相重疊，仍難評價為單一行為，應認係行為人基於不同犯意所為之不同數行為，而予以分論併罰。原判決就上訴人所犯非法持有制式子彈（霰彈 200顆）罪（係繼續犯），及以土造長槍1 支裝填該制式霰彈 1顆射擊Ａ女，而犯成年人故意殺害少年（Ａ女）之罪，予以分論併罰，已於理由內說明：上訴人係自106 年4 月間起，未經許可持有制式霰彈200 顆，而犯非法持有子彈罪。又上訴人嗣後另行起意持有土造長槍1 支及該制式霰彈1 顆，並以之故意殺害Ａ女，而犯成年人故意對少年犯殺人罪。上訴人原已成立之非法持有子彈罪，與其後所犯成年人故意對少年犯殺人罪，無從認定係一行為所犯，應予以併合處罰等旨（見原判決第82頁倒數第10行至倒數第6 行），核其此部分論斷，依上開說明，於法尚無違誤。上訴意旨⑶徒憑己見，泛謂原判決就上訴人所犯非法持有子彈罪與成年人故意對少年犯殺人罪兩罪，並未依想像競合犯規定從一重處斷，而予以併合處罰為違法云云，殊非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論斷說明究有如何違背法令之情形，依首揭說明，同非第三審上訴之適法理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨或再為上訴人有無殺人犯意單純事實之爭執，或對原審詳細調查並於理由內適法論斷說明之事項，再事爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 17 日