最高法院刑事判決 108年度台上字第1806號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升被 告 左麗芳上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月6 日第二審判決（106 年度上訴字第2780號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度選偵續一字第 1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○均係臺北市北投區
開明里（下稱開明里）第12屆里長選舉候選人，告訴人並提出如原判決附表（下稱附表）一所示內容之競選政見，詎被告竟意圖使告訴人不當選及意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，於民國103 年11月20日前某日，在不詳地點，將告訴人所公告附表一政見，截錄後製作如附表二所示內容之競選文宣，指摘告訴人選舉政見中「⒈補助利用閒置教室。（12年內隨時都能做，卻不做）、⒉爭取復興公園周邊遊憩設施。（12年都不做，中心里里長4 年就完成復興公園翻新建設，不開空頭支票）、⒊警政機關擴增監視系統。（2013年底已全拆光，請Google搜尋『里長萬支監視器將拆除』，2014年一整年您都不擴增）…⒐全里綠美化。（12年都不做，現在才想到嗎？）」部分，在告訴人擔任開明里12年里長任期中，均未有任何進展之不實內容，並將該文宣散布予該里不特定之里民，足以毀損告訴人名譽，並足生損害於告訴人。因認被告係以一行為涉犯公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人不當選而傳播不實之事（下稱選罷法第104 條罪名）及刑法第310 條第2 項之誹謗（下稱刑法第310 條第2 項罪名）2 罪罪嫌。
㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告犯罪，
因而撤銷第一審之科刑判決（就附表二之⒉部分，依法條競合，論以選罷法第104 條之罪；至附表二之⒈⒊⒐部分，均不另為無罪諭知），改判諭知被告（全部）無罪。
關於選罷法第104 條罪名部分：
㈠附表二之⒉部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：依復興公園溫泉泡腳池設置與更新工程
會議及現場會勘等紀錄，可知告訴人均有以開明里里長身分與會，且復興公園設施與景觀改善工程，係由開明里里辦公處依照94年度里民大會提案表提出申請。再開明里里辦公處於 101年確有向臺北市政府產業發展局、公園路燈工程管理處等提出關於復興公園泡腳池設置工程、更新工程之建議案，而臺北市政府亦肯定告訴人於擔任第11屆開明里里長任內，建議復興公園泡腳池溫泉取水井鑽探新井及泡腳池1 池加為3 池以符國際水準之貢獻。而被告自承在開明里成長，於95年間起即與告訴人競選第9 屆及第10屆開明里里長，亦居於復興公園附近，衡情，其對於開明里之公共事務應極為關注，對於復興公園內之建設應甚明暸；但觀諸其競選文宣，顯係指稱告訴人於12年里長任期內皆未爭取復興公園周邊遊憩設施，而非僅提出質疑，足認其非無藉此而有使告訴人不當選之故意。又被告指告訴人「12年都不做」乙事，本非無從查證，然其並未說明或釋明就此已盡相關查證義務，自難認其確信文字內容為真。檢視被告所為，應有「實質惡意原則」之適用；原審誤解言論自由保護原則而為被告無罪之諭知，有判決適用法則不當之違背法令等語。
⒉惟查：
①犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
⑴原判決就檢察官起訴據以認定被告有此部分違反選罷法犯行之各項證據，已說明下列各旨（見原判決第9 至13頁）：
附表二之⒉所指復興公園係橫跨開明里與同區中心里，以磺港
溪為界，為兩里所共管。告訴人任職開明里里長12年期間內，確有參與在復興公園內設置泡腳池、兒童遊樂設施等遊憩設施及該公園之翻修、更新工程等，並以開明里里長身分爭取在復興公園設置遊憩設施。然告訴人所列政見中提及之「爭取復興公園周邊遊憩設施」等語，並未明言係座落於開明里或中心里範圍內，被告或其他閱覽該政見之開明里里民，主觀上認為告訴人所欲爭取者，係在開明里範圍內，尚非全然無據。何況，在此所稱復興公園，究係指公園全區或僅指位在開明里範圍內部分，有不同解釋之情形下，為使同具開明里里民身分之競選相對人即被告能夠藉此檢視競選連任者即告訴人之政績及適任能力等具有高度公益性之可受公評事項，自應從寬認定，就整體意涵而為有利於被告之解釋，使選舉活動之監督功能得以發揮，並避免政治性言論之寒蟬效應，合乎憲法保障言論自由之意旨。
依證人孫士堅於原審所證復興公園內設施分布狀況，及告訴人
於第一審所陳：復興公園更新工程第一期是在中心里位置，第二期主要是在開明里的範圍等語暨其所提「復興公園更新工程- 二期」規劃設計說明會議紀錄等資料內容，告訴人雖有參與及建議部分遊憩設施之設置，然該等設施均位於中心里範圍內，唯一設在開明里之運動步道，是否在本案前完成，原非無疑，且無證據證明係告訴人爭取所得。因此，被告見開明里範圍內之復興公園並無涼亭、球場、泡腳池及兒童遊樂器材等遊憩設施之情狀，而認告訴人在里長任內似未積極爭取，客觀上亦屬因合理懷疑而產生之適當質疑、評論，不能因告訴人對於其所指「復興公園」之真意與被告之解讀不同，即認為被告存有明知而仍故意傳播不實事項之真正惡意。
⑵原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得被告有此部分犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決此部分論斷，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
②再：刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。但為兼顧同受憲法所保障的個人名譽、隱私及公共利益，法律仍得對於言論自由，依其傳播方式，為合理限制。刑法第310 條第1 項及第2 項所定誹謗罪，即係調和上揭各法益而設，符合憲法第23條規定意旨；至同條第3 項前段所定「對於誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，則係針對言論內容與事實相符之情形，予以保障，俾限定刑罰權之範圍。即便如此，仍非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。甚且，進一步言，行為人雖不能證明其言論內容為真，但如依其所提證據資料，足以認為其有相當理由，確信係真實者，即不能以誹謗罪刑責相繩，自另方面言，亦不得因此項規定，而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法本應就所訴行為人存有故意毀損受害人名譽之舉證責任。選罷法第104 條係刑法第310 條之特別法，故行為人雖不能證明其所傳播之事項為真實，但就事關公益而屬可受公評之事項，倘依行為時之具體、全部情狀，加以觀察、判斷，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當之質疑或評論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項之惡意，無以該罪相繩餘地。原審本於相同法律見解，以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指，就附表二之⒉有犯選罷法第104 條罪名之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法自無違誤。
⒊檢察官上開上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體
指出有何足資證明被告有此部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡附表二之⒈⒊⒐部分：
⒈刑事妥速審判法（下稱速審法）第9 條第1 項規定，除同法第
8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該項所定3 款事項為限。又此所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因檢察官主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者；蓋就其餘被訴部分而言，實質上亦屬無罪之判決。檢察官對於是類案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何速審法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有該等事項之違法情形，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
⒉原判決就被告被訴關於附表二之⒈⒊⒐，亦涉犯選罷法第 104
條罪名部分，係維持第一審所為不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官對此部分提起第三審上訴，揆諸前揭說明，其得提起上訴之理由，自應受速審法第9 條第 1項規定之限制。然查，檢察官之上訴理由書對此部分，並未具體指出有何該項各款之情事，是其關於此部分之上訴係屬違背法律上之程式，應予駁回。
關於刑法第310 條第2 項罪名部分：
㈠刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決
者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
㈡公訴意旨所指被告涉犯刑法第310 條第2 項罪名部分（按：檢
察官之上訴理由書誤繕為刑法「第311 條第2 項」），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱公訴意旨指該罪名與選罷法第104 條罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但檢察官對選罷法第104 條罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於刑法第310 條第2 項罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。檢察官對原判決關於刑法第310 條第2 項罪名部分，其上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 楊 真 明法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 8 日