最高法院刑事判決
108年度台上字第1902號上 訴 人 楊肇忠選任辯護人 管高岳律師
施宣旭律師施佳鑽律師上 訴 人 鄧福鈞選任辯護人 高明哲律師
張簡勵如律師方伯勳律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年3月13日第二審判決（106年度金上訴字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊肇忠犯公務員對主管事務圖利罪部分及鄧福鈞部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處楊肇忠犯公務員對主管事務圖利罪刑（處有期徒刑1年6月，並宣告褫奪公權及沒收）；鄧福鈞犯證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪刑（處有期徒刑1年6 月，並宣告沒收）。固非無見。
二、惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又同法第159條之5第1 項規定，傳聞證據經當事人於審判程序同意作為證據，「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者」，得為證據。是否具適當性，法院自應依該審判外之言詞或書面陳述作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，而為綜合判斷。
本件原判決理由敘述：本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人等及其等選任辯護人對於證據能力並未爭執，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力等語（見原判決第11頁第18至23行）。但並未就該等人於審判外之陳述筆錄作成時之外部情況，扼要說明何以認為適當，且所稱「依上開規定」，究何所指？亦未說明，不無判決理由不備之違誤。
㈡按：「第二審之審判，除本章（指刑事訴訟法第三編第二章
）有特別規定外，準用第一審審判之規定」，刑事訴訟法第
364 條定有明文。故第二審之審判期日，審判長除須依刑事訴訟法第365 條規定，在對被告為人別訊問後，命上訴人陳述上訴之要旨外，並應準用同法第287條、第288條等規定為同法第95條事項之告知、調查證據。次按：「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序」，為刑事訴訟法第293條所明定，此關於第一審審判程序之規範，亦為第二審審判程序所準用。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序；為落實直接審理及言詞辯論精神，自須有重新審理之實質作為，非以是否為「更新審理」等語之諭知，作為判斷標準。從而，第二審於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨及依法調查證據，對於更新前所為調查證據之程序，仍應按證據之種類，依法更為調查；倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，訴訟程序即難謂適法。至審判期日之訴訟程序如何踐行，依刑事訴訟法第47條規定，專以審判筆錄為證。
查原審於民國107 年12月19日上午9 時50分進行審判程序，因證人楊昇忠未到庭，而未能終結審判程序；嗣經改定於108年2月13日上午9時30分續行審理，於108 年2月13審理時，距前次開庭已間隔15日以上，本應更新審判程序，詎原審審判長於諭知本件更新審理程序，及提示106 年12月6日、107年10月17日、同年12月19日之審判程序筆錄，詢問檢察官、上訴人等及其等之辯護人有何意見後，並未命上訴人等陳述上訴要旨（見原審卷二第413至417頁、卷三第11至71頁），旋即於同日辯論終結，致無從認明本件之上訴範圍，揆諸首揭說明，原審所踐行之訴訟程序自係違背法令。
㈢原判決事實欄認定：楊肇忠於是日（105 年6 月8 日）買賣
元大MSCI金融明細如原判決附表（下稱附表）二、交易中國信託金融控股股份有限公司（下稱中信金控公司）股票如附表三；另交易長虹建設股份有限公司（下稱長虹建設公司）股票、中信金控公司股票及元大MSCI金融之時序表詳見附表
四、㈠；又元大MSCI 金融非屬證券交易法第157條之1第1項所示之「公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券」之內線交易標的，另楊肇忠雖下單以現股買進中信金控公司，然未成交，是上開下單行為，均不構成內線交易；惟可見楊肇忠當日針對中信金控公司執行專案之搜索對象交易、買賣股票之情等語（見原判決第 4頁第14至22行）。於理由內除為相同論述外，更說明：楊肇忠雖亦下單以現股買進中信金控公司股票，然未成交，是上開下單行為，均不構成內線交易，且檢察官就楊肇忠以現股買進中信金控公司股票行為並未起訴，另亦於第一審105 年12月21日接押訊問程序中，當庭陳述楊肇忠交易元大MSCI金融部分，未認定涉及內線交易，不在起訴範圍，僅係佐證楊肇忠前開內線交易長虹建設公司股票之主觀犯意等語（見原判決第26頁第25至31行）；顯見原判決已明白認定楊肇忠買賣中信金控公司股票及元大MSCI金融之行為並不成立內線交易。然於理由內卻又敘述：楊肇忠於案發時第一次交易長虹建設公司股票及元大 MSCI 金融時，交易方式採以當沖方式為之，此亦係因中信金控專案之搜索時點在上午，楊肇忠可得預期當日收盤前中信金控等公司遭搜索之重大消息即會公開，事實上亦係於當日12時31分、54分時許即於聯合報、自由時報中揭露上開重大消息，此際股價極有可能受影響而下跌，楊肇忠得因此獲利，更臻楊肇忠內線交易之情，其內線交易犯行，昭然若揭等語（見原判決第27頁第26行至第28頁第2 行）。原判決既認定楊肇忠以現股買進中信金控公司股票及交易元大MSCI金融部分，並不構成內線交易，卻又以此合法行為佐證楊肇忠有內線交易長虹建設公司股票之犯意，不無證據上理由矛盾之違法。
㈣原判決就鄧福鈞內線交易群聯電子股份有限公司股票犯罪所
得新臺幣（下同）1,104 萬元部分，均予宣告沒收，依其理由所載，係以刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。是以修正前證券交易法第171條第7項「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之關於沒收、追徵、抵償等舊規定，自不再適用，而應回歸適用修正後（鄧福鈞行為時）刑法第38條之1之規定。亦即，被告犯罪不法利得之沒收，植基於類似不當得利之衡平措施性質及財產性懲罰之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪。鄧福鈞所為之內線交易罪行，所獲得利益1,104萬元已繳回，該扣押之1,104萬元現金，仍屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收等語（見原判決第65頁第11行至29行），為其論據。但原審疏未注意其於108年3月13日判決前，證券交易法第171條第7項之規定，業於107年1月31日經修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於其修正理由內說明：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」等情綦詳。原審疏未依上開最新修正後證券交易法第171條第7項之規定，查明鄧福鈞犯罪所得是否有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，率以修正前證券交易法第171條第7項「不再適用」為由，遽於鄧福鈞之主文項下，宣告其犯罪所得1,104 萬元，應予沒收，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於楊肇忠犯公務員對主管事務圖利罪部分及鄧福鈞部分，有撤銷發回更審之原因。
四、楊肇忠提起第三審上訴，其上訴狀僅聲明就圖利及內線交易買賣長虹建設公司股票部分上訴（見108年4月2 日刑事上訴狀，本院卷第93頁），故關於其所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，業經原審判刑確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 15 日