最高法院刑事判決 108年度台上字第1050號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴上 訴 人即 被 告 黃獻璋上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月17日第二審判決（107 年度上訴字第408號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第8474、8475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原審撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人即被告黃獻璋犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告所犯私運大麻種子進口，與意圖供製造毒品之用而栽種大麻二罪，很明顯係互相獨立之二行為，前者乃「私運」，後者為「栽種」，並無完全或局部同一，原判決認係想像競合犯，顯違背法令。㈡、被告之行為對社會治安危害不輕，不符刑法第59條之要件，原審竟酌減其刑，亦非適法云云。
三、被告上訴意旨略稱：㈠、被告已備妥剪刀等製造第二級毒品大麻之相關工具，所為應犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造第二級毒品未遂罪，並有同條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，如認被告祇犯同條例第12條第2 項之栽種罪，亦應適用同條例第17條第2 項規定減輕其刑，原判決拒絕適用，有不適用法則之違法。㈡、製造大麻者得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，如意圖製造大麻而栽種者卻不能依同條規定減輕其刑，參照司法院釋字第 669號解釋等意旨，此規定即違背憲法保障人身自由及平等權，請裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官違憲審查云云。
四、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：被告意圖栽種、製造第二級毒品大麻供自己施用，於網路訂購，自英國郵寄私運管制進口之大麻種子62顆來台後，在其家中陽台上種植6 顆，嗣經警搜索查獲大麻成株1株、幼苗5株及種子56顆等物等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。並詳加敘明：被告基於栽種後，製造大麻供己施用之意圖，以運輸大麻種子進口之方法，來達到栽種成株得以取葉，俾得加工做成大麻之目的，其運輸大麻種子入境（此私運管制物品進口罪部分，原已一行為同時觸犯較輕之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪），與栽種該大麻種子，二行為間具有局部之同一性（上開意圖供栽種之用而運輸大麻種子與嗣後之栽種，原亦具有先、後行為之關係），法律評價上屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第12條第2 項之罪處斷，而非數罪等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又依原判決確認之事實，被告被查獲時，僅將部分種子栽種成株或成幼苗，尚未取其莖、葉或花開始製作大麻，即尚未著手製造行為，則原判決認僅該當意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並非製造大麻未遂，自無違法。
六、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審認被告本件犯行，客觀上有足以引起一般同情之可堪憫恕情形，因而適用該規定酌減其刑，已敘明其理由，尚不生違背法令之問題。
七、毒品危害防制條例第17條第2項係規定，犯「第4條至第8 條」之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，其所犯係同條例「第12條第2 項」之罪，該罪並無同條例第17條第2 項關於自白減輕其刑規定之適用，原判決就此已於理由欄論述甚詳，於法並無違誤，不生有違憲疑義而裁定停止訴訟，以聲請司法院大法官解釋之問題。至司法院釋字第669 號解釋，係針對槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關未經許可製造、販賣或運輸具有殺傷力之空氣槍處罰規定所為之解釋，與本件被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪及應否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，並無直接關聯，自不得相提並論，而據為合法之第三審上訴理由。
八、其餘上訴意旨，仍執同上辯詞，就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。應認本件上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。至原判決認被告走私行為尚同時觸犯不得上訴第三審之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 22 日