最高法院刑事判決 108年度台上字第1062號上 訴 人 簡以珍選任辯護人 徐仲志律師
賴建宏律師王維毅律師上 訴 人 蕭文潭上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月26日第二審判決（106 年度金上訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度調偵字第132、151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人簡以珍部分之科刑判決，改判仍論處簡以珍共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪刑，並為相關沒收之諭知。又維持第一審關於論處上訴人蕭文潭共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分及蕭文潭各在第二審之上訴。
三、上訴意旨略以：
(一)簡以珍謂：(1) 原判決計算本案簡以珍之犯罪所得，未將其已返還被害人馬秀蘭、譚湘華之部分款項予以扣除，顯有違誤。(2) 簡以珍僅係將投資款轉交予實際操作之賴淑德（因共同犯罪，業經原審判處罪刑確定）、蕭文潭，並將獲利交予投資人，別無參與全權委託投資操作臺灣股票指數（下稱臺股指數）期貨交易業務罪之構成要件行為，不能成立該罪之共同正犯云云。
(二)蕭文潭謂：(1) 證人李采粉之證詞，不足以證明蕭文潭犯罪，原審卻憑以對蕭文潭為不利之認定，又未傳喚該證人到庭作證，顯有證據調查職責未盡之違誤。(2) 蕭文潭與簡以珍之間僅係借款關係，否則伊何以簽發本票予簡以珍，案發後並與簡以珍和解，同意按月還款？原判決未說明為何不採此項有利於上訴人之事證，亦有理由不備之違誤。(3) 蕭文潭與簡以珍無資金往來，本案投資人等亦未委託蕭文潭代為操作或交付佣金，且募集資金及各投資人簽約之對象均為簡以珍，原判決卻認定蕭文潭與簡以珍共同犯罪，自有違誤云云。
四、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依法認定簡以珍、蕭文潭（以上2 人，下稱上訴人等）均有其事實欄及附表（下稱附表）一、二所載犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何認定：㈠、簡以珍在偵查及第一審之自白，核與事實相符，可以採取，嗣在原審審判期日翻供否認犯罪所執：僅係婆婆媽媽間互報股票明牌云云之辯解，不足採信；㈡、蕭文潭之不利己供述，如何可以採取，而其否認犯行所執：伊僅欲向簡以珍借款以為投資，並因此簽發本票交予簡以珍，然迄未自簡以珍處取得資金云云之辯詞，不足採憑；㈢、證人李采粉在偵查及審理中之證詞雖兩歧，惟何者為可採，何者則不足作為有利蕭文潭之認定；㈣、簡以珍之犯罪所得如何共為新臺幣（下同）68萬9,170 元，俱已依卷內資料予以指駁及說明。所為論斷，尚無違背客觀存在之經驗與論理法則，核屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。
五、共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的；故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。查原判決既認定簡以珍分別與賴淑德、蕭文潭有共同非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，而推由簡以珍出面向如附表一所示之馬秀蘭等投資人，分別以如附表二所示之不同投資方案招攬投資，並與投資人簽立合約，提供其個人帳戶供投資人匯入投資款，再由蕭文潭、賴淑德提取用以實行代為操作臺股指數期貨之行為等情。即已明白認定簡以珍分別與蕭文潭、賴淑德有本案犯罪之犯意聯絡之事實，則簡以珍縱未親自實行操作臺股指數期貨，仍應於該共同犯意聯絡之範圍內，就賴淑德、蕭文潭前述之行為共同負責。況依原判決之認定及說明：如附表一所示上訴人等之犯罪時間，除馬秀蘭第1筆金額係於民國97年7月16日投資外，其餘投資款則自同年
8 月22起陸續繳交（見原判決第21至22頁）；而依卷內合作金庫商業銀行古亭分行105年5月24日覆函記載，簡以珍申設用以供各投資人繳交、匯入投資款之該分行帳號0000000000000號帳戶（見原判決第2頁倒數第6行起），亦係於97年8月28日起開戶使用（見第一審卷㈠第173 頁）。則原判決認定上訴人等與賴淑德有共同犯罪之犯意聯絡，亦屬有憑。又個案情節不同，難以比附援引，簡以珍上訴意旨援引本院其他案件之判決結果，泛言指摘原判決違法云云，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、原判決已說明簡以珍之犯罪所得，係以其與投資人約定每月應給付各投資人之固定金額，與賴淑德付予簡以珍投資利潤之差額計算（見原判決第17頁理由㈢之2 ），亦即該犯罪所得之計算，已將簡以珍依約付予投資人之金額予以扣除。簡以珍上訴意旨猶稱：伊於97年9月9日至98年12月4 日間，已陸續轉帳共52,510元予馬秀蘭，又依約按月給付投資人譚湘華8萬7,500元，此部分金額均應自伊犯罪所得中扣除云云，即係就原判決已敘明之事項，持憑己見再為爭執。至簡以珍上訴意旨另指其已於98年7 月29日簽發票面金額60萬元之永豐銀行支票乙張，用以返還馬秀蘭之該筆投資款一節，查既屬返還馬秀蘭之投資款，或屬給付馬秀蘭依約定之金額，依上開說明，均與原審計算本案簡以珍之犯罪所得，係屬二事。簡以珍自不得執以指摘而資為適法之第三審上訴理由。
七、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之；若僅係枝節問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已詳敘認定蕭文潭確有前述犯罪之依據甚明；且就原審不採蕭文潭否認犯罪所為之辯解，及對證人李采粉於第一審有利蕭文潭之證詞，何以不足資為有利蕭文潭之認定，亦已載敘其理由，自無判決理由不備之違法可指。又第一審已依聲請傳喚證人李采粉到庭，並接受蕭文潭辯護人之詰問（見第一審卷㈠第228至229頁）；另蕭文潭及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，均稱：「無」（見原審卷第450 頁），則原審認事證已臻明確，乃不再為其他無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。蕭文潭上訴意旨猶執此指摘，洵非合法之第三審上訴理由。
八、上訴人等之其餘上訴意旨，均置原判決之明白論敘於不願，仍執陳詞再事爭辯，並持憑己見對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 28 日