最高法院刑事判決 108年度台上字第1081號上 訴 人 王歌響選任辯護人 劉喜律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月4 日第二審更審判決（107 年度上更一字第 8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第16247 、20
680 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王歌響有如其事實欄一之㈠所載意圖營利，而媒介女子黃○○與男客賴登清為猥褻之行為，及如其事實欄一之㈡所載意圖營利，而媒介、容留女子黃○○與男客柯賢坤為猥褻行為之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯圖利媒介猥褻行為及圖利容留猥褻行為各1 罪，分別處有期徒刑3 月及有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）2 千元折算1 日，復就上訴人所犯前揭
2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以2 千元折算1 日暨相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、依證人黃○○於偵查、第一審及原審審理時均陳稱其係受警方以脅迫之不正方法所影響，始於警詢時指證上訴人有媒介其與男客為「半套」（指猥褻行為，下同）之性交易行為等語，以及偵查中勘驗黃○○、賴登清民國104 年6 月7 日警詢錄影光碟之勘驗筆錄，可知其等於警詢時所為不利於伊之證詞，均係受警方以脅迫及利誘等不正方法所影響，並非出於任意所為之陳述，均無證據能力。原審未詳加調查，遽認黃○○及賴登清所製作之警詢筆錄並無遭警方以不正方式詢問之情形，而採為伊本件犯罪之證據，顯有不當。⑵、伊並未媒介或容留黃○○與男客為本件猥褻之性交易行為。而依證人黃○○於偵查、第一審及原審審理時均證稱其僅為男客提供按摩服務，並未進行「半套」性交易行為等語，及證人謝秀琴於原審審理時證稱其在上訴人位於臺中市○○區○○街○○號3 樓租屋處向上訴人購買保養品時，曾目睹一名男子按鈴詢問上訴人有無提供「全套」（指性交行為，下同）、「半套」服務，上訴人係回稱沒這種服務等情，佐以證人柯賢坤亦證稱其有向上訴人表明其不要「全套」按摩服務等語，足見伊並無媒介、容留女子與男客為猥褻之性交易行為。原審未詳加調查釐清，亦未審酌黃○○及謝秀琴上開所為有利於伊之陳述，遽認伊有本件圖利媒介猥褻及圖利容留猥褻共2 次之犯行，同有違誤云云。
三、惟查：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。原判決就證人黃○○及賴登清於警詢時所為之陳述，依其等陳述當時之原因及過程等外在附隨環境或條件之情事予以觀察，及其等陳述內容與證明重要待證事實之不可替代性加以判斷，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，以及其等並無遭警方以脅迫或利誘等不正方法取供而無法自由陳述之情形，因認黃○○及賴登清於警詢時所為之陳述，均符合上述傳聞法則之例外規定而得為證據，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第3 頁倒數第1 行至第6 頁第15行、第9 頁第4 行至第
13 頁 倒數第4 行），核其此部分所為之論斷，俱與證據法則無違。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己見，漫詞指摘黃○○及賴登清於警詢時所為之陳述，係遭警方以脅迫或利誘等不正方法所取得，均無證據能力云云，而據以指摘原審採證不當，依上述說明，應屬誤會，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人黃○○、賴登清於警詢時所為不利於上訴人之陳述，證人柯賢坤於偵查及第一審審理時之指證，證人即承辦本案之警員吳東沛、林恒光於原審審理時之證詞，及卷附「安順商旅」2 樓平面圖、「安順商旅」現場照片、「安順商旅」監視錄影器翻拍照片、九龍街美容坊現場照片、上訴人以「王姐0000000000」在「LINE」通訊軟體上傳送「這個小姐－漂亮，性感，配合度好」之訊息內容擷圖，以及男客撥打上訴人上開行動電話之通話紀錄，佐以上訴人坦承有以門號0000000000號行動電話與男客賴登清及柯賢坤聯繫，並安排黃○○於原判決事實欄一之㈠及㈡所載時間及地點為上開男客提供按摩服務，及於電話中向男客說明美容師長得漂亮、性感及配合度高之事實等相關證據資料，據以認定上訴人有如其事實欄一之㈠及㈡所載意圖營利，媒介黃○○與男客賴登清為猥褻行為及容留黃○○與男客柯賢坤為猥褻行為共2 次之犯行，已詳敘其憑據及理由。對於證人黃○○、賴登清所為不利於上訴人之陳述何以均堪予採信，而上訴人所持否認犯罪之辯解，以及證人黃○○及賴登清事後翻異前供而改為有利於上訴人之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，暨證人謝秀琴於原審審理時所為之陳述，因謝秀琴雖為104 年度警聲搜字第1840號卷第20頁編號35號照片右方所示之人，惟該照片係臺中市政府警察局霧峰分局於104 年8 月1 日由警員佯裝男客前往現場實施勘察搜證時所拍攝，與本件警方於104 年6 月7 日在「安順商旅」查獲黃○○後，由黃○○帶同警員至上訴人租屋處協助調查一事無關，而無法作為有利於上訴人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第10頁第11行至第14頁倒數第
4 行、第17頁第13行至第21頁倒數第6 行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，及其有無本件圖利媒介為猥褻行為及圖利容留為猥褻行為之單純事實，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 29 日