最高法院刑事判決 108年度台上字第1376號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官楊四猛被 告 張 真選任辯護人 張仕賢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月31日第二審再審判決（107 年度再字第5 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署〈原名稱：臺灣臺北地方法院檢察署〉78年度偵字第16363 號，原經原審法院以81年度上訴字第4689號判決確定後，被告向原審法院聲請再審，經原審法院以107 年度聲再更二字第1 號裁定開始再審，並更為判決），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告張真有如起訴書犯罪事實欄所載，即徐明來（業經判刑確定）與楊玉斌（業經判決無罪確定，已於民國101 年11月3 日死亡）於78年9 月間，共同攜帶楊玉斌購自被告之中共黑星手槍（以下稱手槍）15支及子彈240 顆至高雄市，將該手槍15支及其中子彈200 顆售予綽號「文龍」之廖國良（業經判刑確定），而因徐明來、楊玉斌與被告於事前已談妥將販賣所得價款交付徐明來，用以抵付被告先前積欠徐明來之債務，乃由徐明來持上開手槍及子彈前往高雄市市○○路國匯飯店交付予廖國良，並由林聖華（業經判刑確定）駕駛車輛載送廖國良及其所購得之前揭手槍及子彈返回其住處。徐明來旋又自楊玉斌處取得手槍4 支及子彈39顆用以抵債，徐明來除隨身攜帶其中1 支手槍（內裝子彈2 顆）外，將其餘之手槍及子彈藏置在嘉義市北新尾重建區草叢中，嗣經警循線查獲取出。楊玉斌另於78年9 月初，分別出售予周文俊、張見忠（均經判刑確定）手槍各 1支之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、被告於本件案發時係幫派之首腦人物，至楊玉斌（綽號小凱）僅係被告手下之小弟，而細繹徐明來所為相關陳述之內容，足見被告因與徐明來在大陸地區合夥經營公司，而積欠徐明來新臺幣（下同）三百餘萬元，至另積欠徐明來二千餘萬元者，則係被告之小弟「小凱」（即楊玉斌）及「阿明」等人，其欠債原因係交易走私古董贗品所致，徐明來並將上開債務一併算在被告身上，故徐明來向楊玉斌取得手槍15支及子彈二百餘顆之目的，應係為抵償上述債務。乃原審並未傳喚徐明來到庭就上情詳予調查釐清，遽為有利於被告之認定，殊有可議。
㈡、林聖華係徐明來之小弟兼司機，其就駕駛車輛搭載徐明來攜帶手槍15支、子彈二百餘顆南下高雄，將上開手槍及子彈交予綽號「文良」或「文龍」者（兩者臺語發音相同），前後所陳述之內容均屬相同。而依林聖華於楊玉斌被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中曾證稱：伊係搭載徐明來與其友人一起南下高雄等語以觀，足見徐明來當時係與其友人一起南下高雄，而因林聖華於幫派中之地位不高，徐明來因而未介紹其朋友與林聖華認識，尚與常情不悖，故林聖華於其陳述時未曾提及楊玉斌及被告一節，尚不能據為有利於被告之論斷。乃原審未傳喚林聖華到庭就本件案發當時與徐明來一同南下高雄之友人究係何人，詳予調查釐清，僅以其陳述時未提及被告與楊玉斌有與徐明來一同南下高雄，遽為有利於被告之論斷，殊有欠當。㈢、原判決就徐明來於楊玉斌被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中證稱：伊陳稱是楊玉斌及被告將手槍及子彈交給伊抵債等語，並非事實，上情是龍元富事後要伊這麼說的等語，雖已說明何以不足採信之理由。但依徐明來於本案審理中所證述之內容以觀，可見確有龍元富之人，且依被告所提出上訴狀內之記載，該龍元富之姓名應係「龍元復」。乃原審卻未查明是否確有「龍元富」或「龍元復」之人，以及徐明來所為之上開證詞是否可信，遽認不能採為不利於被告之論斷，亦有未洽。㈣、原判決雖說明徐明來所稱販賣手槍及子彈之對象究係綽號「文龍」者，或係綽號「文良」者，抑係廖國良，均有不明，因認徐明來所為之證詞前後不一，顯不可信，而不能採為不利於被告之論斷。但「文良」、「文龍」之臺語發音相同，且依臺灣臺東地方法院79年度訴字第5 號，即廖國良違反槍砲彈藥刀械管制條例案件刑事判決所記載之內容以觀，足見廖國良並非綽號「文良」者，又廖國良於上開案件經警方所查獲手槍之型式，與本案徐明來向楊玉斌及被告所購買者相同，且廖國良經警方查獲之手槍及子彈數量甚多。而上情與徐明來證稱其於78年9 月間，與楊玉斌一同南下高雄販售手槍及子彈予綽號「文良」者等情，其間並無矛盾不符之處，可見徐明來所為之相關證詞可信。乃原審未傳喚廖國良到庭就上情詳予調查釐清，遽認徐明來所為之相關證詞不可信，而不能採為不利於被告之論斷，自屬不當。㈤、原判決雖引用周文俊等人所為之證詞，說明徐明來證稱其係經由周文俊等人之告知，而知悉楊玉斌販賣手槍予周文俊、張見忠一節，顯與調查所得事證不符，因認不得採用徐明來所為之相關證詞，遽為不利於被告之認定。但稽諸周文俊於警詢時供稱：因綽號「小朱」者向伊告稱有一綽號「A 將」者欠其老大「小凱」楊玉斌賭債，要伊前往催討賭債並可從中分紅，伊因而向綽號「小朱」者購買手槍2 支及子彈10顆等語以觀，該綽號「小朱」者之「老大」即綽號「小凱」者，既要周文俊、張見忠替其向綽號「A 將」者討債，卻要求周文俊、張見忠先向其小弟「小朱」購槍，其情節顯與常情有悖，是周文俊在警詢時所為之前揭證詞顯不足採信。乃原審未究明實情，率引用周文俊在警詢時所為前揭證詞，遽認徐明來所為不利於被告之證詞為不可信，而不能採為被告犯罪之證據，同有未洽。㈥、依臺灣臺北地方法院81年度易字第2619號刑事判決及臺灣高等法院81年度上易字第3939號刑事判決，其內關於認定被告違反國家安全法之犯罪事實以觀，可見被告自74年5 月間假釋出獄後，多次以漁船偷渡至大陸地區，及自大陸地區偷渡返臺，是被告雖辯稱：本件案發時間伊人在大陸地區，不可能參與本件犯行云云，但不能排除被告及楊玉斌於本件案發期間，曾以偷渡之方式返回臺灣之可能，故被告所為之上開辯解，並不能採為有利於被告之論斷。乃原審未詳查實情，遽採信被告所為之相關辯解，而為被告無罪之諭知，同屬可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決經審酌卷內相關證據資料已說明：本件公訴意旨認被告涉有前揭非法販賣手槍、子彈之犯行，無非係以同案被告徐明來、林聖華所為之陳述，暨徐明來持有手槍4 支、子彈39顆經警查扣等證據資料，為其主要論據。但訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊僅與徐明來在大陸地區見過1 次面，並未積欠徐明來任何債務，徐明來所為不利於伊之證述，並非事實等語。經查：⑴、徐明來雖曾證稱：本案係因被告及楊玉斌欠伊錢，被告打電話給伊，叫伊與楊玉斌將手槍及子彈交給綽號「文龍」者，被告就會將欠款還伊云云。但對照徐明來於警詢、偵查及事實審法院審理中所陳述之內容，其對於究係被告積欠其債務，抑係楊玉斌積欠其債務？以及積欠其債務之原因究係古董贗品交易糾紛，抑係其等合夥開設公司虧損所致？暨其向楊玉斌取得手槍及子彈之目的究係為抵債，抑係受委託販售後，再以所得款項抵償欠款？所述前後不一，是徐明來所為不利於被告之證述是否可信，尚非全無疑義，自不得遽採為不利於被告認定之依據。⑵、公訴意旨雖指稱楊玉斌有參與販售手槍15支及子彈200 顆予廖國良（綽號「文龍」）之犯行。但對照徐明來於警詢、偵查及事實審法院審理中所證述之內容以觀，其所述關於楊玉斌如何參與上述犯行，除前後差異甚大外，且其就交付手槍及子彈予綽號「文龍」者之重要情節，或證稱係由楊玉斌通知綽號「文龍」者至高雄國匯飯店找其拿取，或又證稱係楊玉斌與其一起南下高雄將手槍、子彈交付予綽號「文良」者，或另陳稱係由林聖華駕車載楊玉斌與「周某」南下高雄，其本人並未一同南下高雄，或再證稱係由其直接指示林聖華南下高雄，當時楊玉斌及被告均在大陸地區，伊並不認識楊玉斌等語，亦有前後矛盾不一之情形。況對照林聖華於警詢及偵查中所陳述之內容以觀，林聖華雖供承有駕車搭載徐明來南下高雄等情，但其並未曾提及楊玉斌有與徐明來一同南下高雄，亦未曾提及楊玉斌有與徐明來共同販賣手槍及子彈之事，堪認林聖華當時僅搭載徐明來一人南下高雄，並由徐明來單獨販賣手槍及子彈予綽號「文龍」者；是徐明來證稱其當時係與楊玉斌一同南下高雄共同販賣手槍及子彈予綽號「文龍」者云云，除無相關佐證足資證明與事實相符外，其所為之陳述亦與林聖華所為之證詞不符，自不得遽採為不利於被告認定之依據。⑶、徐明來雖於楊玉斌被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中證稱：「都是龍元富和我接洽，也是他事後要我這麼說的（指手槍及子彈係楊玉斌與被告交給其販賣用以抵帳等情）」等語。惟徐明來於楊玉斌被訴前揭案件審理中關於上情所為之證述，有前後矛盾之明顯瑕疵。況徐明來於78年11月4 日遭警方拘捕後，隨即由臺北市政府警察局刑事警察大隊員警為其製作警詢筆錄，衡情亦無徐明來所稱龍元富至警局「探望」伊，並指示伊將販賣手槍及子彈之犯行推諉予楊玉斌及被告之機會。此外，徐明來並不知龍元富之正確年籍、住址資料，而本案卷內亦查無龍元富之年籍資料可供傳喚調查，是徐明來所為之前揭不利於被告之證述，尚難遽予採信。⑷、徐明來關於其販賣手槍及子彈之對象，或陳稱係出售予綽號「文龍」者，或又改稱係出售予綽號「文良」者，並稱綽號「文良」者即係廖國良，其所為之證述除前後反覆不一外，徐明來於楊玉斌被訴前揭案件審理中並另證稱：「『文龍』不是廖國良，『文龍』是大陸人」等語，此外，參酌廖國良於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中所供述之內容，無從據以認定綽號「文龍」者即係綽號「文良」者或「廖國良」，亦無從據以認定綽號「文良」者即係「廖國良」，是徐明來所為不利於被告之證述存有重大瑕疵，尚難遽採為不利於被告認定之依據。⑸、徐明來關於楊玉斌涉嫌販賣手槍各1 支予張見忠、周文俊一節，依其警詢及偵查筆錄內之記載，或陳稱係其出借予張見忠、周文俊，或又陳稱係其轉售予張見忠、周文俊，或另又陳稱關於上情其係聽聞自他人之轉述云云，其所陳述之內容前後不一，顯有重大瑕疵而不可信。又稽諸臺灣臺北地方法院78年度感裁字第185 、186 號，即諭知張見忠、周文俊交付感訓處分之確定裁定所記載之內容，以及張見忠、周文俊於上述感訓案件中所陳述之內容，張見忠、周文俊關於上情所為之陳述，除有前後相互矛盾之情形外，並與常理有悖。況證人張見忠、周文俊於楊玉斌被訴前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中除證稱：伊等並不認識楊玉斌等語外，張見忠並另證稱其手槍及子彈來源係周文俊等語；而周文俊則證稱該手槍及子彈係由徐明來所寄放等語，是張見忠、周文俊所為之前揭證詞，並不能佐證徐明來所為不利於被告之證述為可信，自不能依據其等所為之證詞作為不利於被告之認定。此外，卷內復查無其他相關證據足以證明被告確有檢察官所指之前揭犯行，依「證據裁判主義」、「罪證有疑，利歸被告」及「無罪推定」之法則，自不得遽為被告有罪之判決等情綦詳。原判決因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由；核其論斷除與卷內資料相符外，且與經驗、論理法則無違，並無檢察官上訴意旨所指之違法情形。㈡、刑事訴訟法第161 條第1 項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務。故檢察官如未盡舉證及說服責任，法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決。雖同法第163 條第2 項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第2 條第1 項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴之事實確實存在，或未指出調查之途徑，或與待證事實具有關聯性之證據暨其證明力等事項，法院因而不能獲得被告犯罪之確信（即心證），而諭知被告無罪者，自不得遽謂法院違背同法第
163 條第2 項之規定，而指摘法院有未依職權調查證據，或有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而執為提起第三審上訴之適法理由。本件檢察官既未陳明其於起訴時或審判中，曾聲請傳喚徐明來、林聖華及廖國良到庭就何事項訊問調查，亦未陳明其就是否確有「龍元富」或「龍元復」之人一節，曾聲請為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「有何證據提出或聲請調查？」時，檢察官亦答稱「沒有」云云，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第41頁背面）。
是依上揭說明，法院並無主動依職權調查之義務，故原審就上情未予調查，自無違法可言；而檢察官係在上訴本院後始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。綜上，本件檢察官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無公訴意旨所指犯行之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 5 日