最高法院刑事判決 108年度台上字第2406號上 訴 人 陳泰元選任辯護人 趙平原律師上 訴 人 陳智煜選任辯護人 張敏玲律師上 訴 人 李麗明選任辯護人 黃俊強律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第1893號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第14446、23960、24564號，追加起訴案號：同署105年度偵字第24564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳泰元犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人陳泰元犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪）部分：
一、原判決撤銷第一審關於陳泰元犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪（即如原判決事實欄二所示）部分之不當科刑判決，改判仍從一重論處陳泰元同一罪刑（另想像競合犯刑法第270 條、第268條之公務員包庇圖利供給賭博場所及同法第268條之圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所等罪），固非無見。
二、惟查：
㈠、按刑法第270 條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員給予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該賭博行為人順利遂行其犯罪行為，而不易遭發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，尚與單純縱容或不予取締之消極行為有別。
原判決認定陳泰元有如其事實欄二、㈠、㈡、㈢所載之包庇高建勳（另案通緝中）犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行。惟依其中事實㈢部分係記載：新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）的員警於民國105 年2月5日晚間23時許，赴高建勳在新北市○○區○○路0段000號所經營之「金滿當舖」（按高建勳在該址開設麻將賭場，以下或稱金滿賭場），實施春安工作的臨檢勤務，並告誡在場之邱宏銘（即該賭場的員工，業經第一審判刑確定）等人，春節期間不要賭博；嗣高建勳得悉上情後，即要求當時擔任海山分局偵查隊偵查佐的陳泰元，利用職務關係，向該分局瞭解狀況，陳泰元隨即於同年月6 日晚間22時許，到「金滿當舖」向高建勳表示：同年月5 日僅是春節期間之例行臨檢，因該當鋪曾遭人檢舉開設賭場，故在農曆過年前後，轄區員警皆會再度查訪等文（見原判決第6頁第4至10行）。倘若上情無訛，陳泰元關於此部分所為，似僅屬警方實施前開臨檢勤務後，受高建勳之委託，前往海山分局瞭解該次臨檢的狀況，陳泰元嗣即向高建勳答覆，此祇是警方於春節期間之例行性查訪而已，能否逕謂已然該當於「包庇」高建勳犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博的構成要件行為？似有斟酌之餘地；又原判決對於陳泰元此部分犯行，究竟係以如何積極的作為，排除外來阻力，使陳泰元得以順利在「金滿當舖」遂行前揭賭博犯行，而不被警方發覺等事實，則未詳加認定、記載，亦未詳敘其所憑之證據及認定之理由，遽行判決，自嫌速斷。
㈡、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實之記載與理由之敘述不相符合，則屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定：陳泰元基於公務員包庇賭場及與高建勳共同經營賭場之犯意，自104年6月起，招攬友人劉鳳玉（業經第一審判刑確定）等人至金滿賭場賭博，又於同年10月，媒介其弟陳泰男（亦經第一審判刑確定），進入該賭場擔任顧場等事務，並協助核算該賭場招攬賭客者的「退將」（即介紹賭客之人，可獲取1將以新臺幣〈下同〉200元計算的費用）數，而陳泰元自104年6 月起至「106」年3 月止，藉由招攬賭客而獲取之犯罪所得，計9萬5,100元等情（見原判決第3 頁第16至24行），但理由內卻謂：由卷附陳泰元持用之門號0000000000行動電話於104年6月12日上午8 時45分12秒，與劉鳳玉持用之門號0000000000行動電話間的通訊監察譯文所載，可知陳泰元係自104年6月起，開始與高建勳從事營利聚眾賭博，核與證人王文琪（並經第一審判刑確定）於偵查時證稱：我係自104年6月開始記錄陳泰元的「退將」，並曾給他數千元現金，及高建勳於偵查中所證：我是自104年6月開始支付「退將」，嗣至「105」年3月底、4 月初，因金滿賭場收支無法平衡，故而收掉各等語相符，佐以卷存陳泰元與陳泰男間的行動電話通訊監察譯文對話內容，陳泰男曾於「105」年1月25日，向陳泰元表示：自104 年12月28日起，迄至該次通話時為止，經核算陳泰元的「退將」費為23,100元等言，暨高建勳於偵查中之前開證詞，104年6月至12月，及「105」年2月至3 月，陳泰元每月的「退將」費，依其最有利之計算，當係8,000 元，故合計陳泰元於此期間，因營利聚眾賭博之所得，應為95,100元（即23,100元加計8,000元×9〈個月〉）等詞（見原判決第13頁第2 至14行），亦即關於陳泰元與高建勳共同犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行的終止時間，究竟是「105」年3月間抑或「106 」年
3 月間？事實之記載與理由之說明，並不相符合，已有可議。
另前揭理由既稱：陳泰元自104年「12」月28日起至105 年1月25日止，此期間的「退將」費為23,100元，再加計104年6至「12」月及105 年2至3月共9個月，每月各8,000元的「退將」費，即係陳泰元與高建勳共同經營金滿賭場之犯罪所得（見原判決第13頁第2 至16行），但依此計算方式，有無重覆計算104年12月份的「退將」費之虞？亦值研酌。
又上述理由雖稱：陳泰元每月「退將」費，依對其最有利之計算方式，當係8,000 元云云（見同上頁第11、12行），然就為何每月「退將」費以8,000 元計算，是對陳泰元最為有利？復疏未說明所憑之依據，並嫌理由欠備。
㈢、以上諸端，實情為何？攸關此部分事實之認定、法律之適用或沒收犯罪所得範圍之確定，自應詳予查明。乃原審未根究明白，並於理由內為必要說明，逕行判決，自難昭折服。陳泰元之上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，非無理由，且原判決關於此部分事實之認定，既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。至於原判決認與此發回部分有想像競合犯關係之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪部分，基於審判不可分關係，應併予發回。
貳、上訴駁回（即陳泰元犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、公務員交付國防以外之秘密文書、與柯志村〈已經第一審判刑確定〉共同犯意圖營利聚眾賭博罪，暨上訴人陳智煜、李麗明共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪）部分：
一、關於陳智煜、李麗明上訴部分：
㈠、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、本件陳智煜上訴意旨略稱：
1.我在審理中，即一再以：依卷附我於104年10月1日（下稱案發日）凌晨，以手機「LINE」通訊軟體（下稱LINE）與李麗明對話的紀錄觀之，李麗明在當日凌晨1 時34分26秒之前，即已自行將她稍早與我的對話內容，透露予高建勳知悉，嗣她才於同日凌晨1 時35分向我表示，她要通知高建勳此情，且我與高建勳，原先即常互以LINE聯繫，倘若我有包庇高建勳經營賭場的意思，大可直接將有人向警方檢舉「金滿當舖」開設賭場，及警方欲臨檢該當鋪的情資，逕行傳送予高建勳，實在無須透過李麗明，轉達該事情給高建勳知悉，足證我並無包庇高建勳犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之行為等語置辯；高建勳於偵查時，亦僅表示警方於臨檢「金滿當舖」時，其正在該當鋪打牌，並未陳證有聚眾賭博情事。原判決對前揭有利於我的證據，不予採納，又未說明，遽論我與李麗明共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博等罪名，並對我宣處有期徒刑1年、褫奪公權2年，誠難令我甘服。
2.原判決事實係認定：我「示意」李麗明洩漏前開檢舉及臨檢的情資予高建勳等情，但理由內卻記載：因高建勳未接我所撥打的電話，我遂「囑咐」李麗明與高建勳聯絡等詞。而所謂「示意」者，意指「默示之合致」，至「囑咐」者，則係「明示之合意」，足見原判決前揭事實之認定，與理由之敘述，相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。
3.原判決僅以：我曾於案發日凌晨打電話給高建勳，但高建勳並未接聽乙情，即逕行推認：我在當日凌晨撥打電話予李麗明之前，即已事先與高建勳聯絡，欲告知高建勳有人檢舉「金滿當舖」經營賭場及警方將前往臨檢之事。惟我當時既未能與高建勳接通電話，就無從憑以認定，我有將上述檢舉、臨檢的事，通知高建勳，或有包庇高建勳經營賭場之犯意及犯行，原判決前開認定，顯已違反「罪疑唯輕」法則。
4.觀諸前開我以LINE與李麗明的對話紀錄，當時我是純就李麗明所詢「幼齒（指高建勳，下同）知道嗎？」乙節，答稱「有打給他，沒接」，未另外囑咐李麗明，並請她通知高建勳關於警方將在案發日臨檢「金滿當舖」的事情。原判決卻率行認定：我遂囑咐李麗明，請她聯絡並告知高建勳關於警方將臨檢之事云云，即與卷內證據不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。
5.由卷附「新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單」（下稱新北市警局受理案件紀錄單）內記載：「（海山分局）江翠（派出）所（下稱江翠派出所）副所長周國志回報：警方到場後，經屋主同意進入屋內臨檢，現場未發現賭博情事，只有屋主及其友人共5 人，在場泡茶聊天」等語觀之，江翠派出所員警於案發日前往「金滿當舖」臨檢時，該址屋內確查無賭博情事，足認我在上述臨檢結束後，雖有與高建勳碰面，並將我以手機所拍攝之新北市警局受理案件紀錄單圖檔，交予高建勳閱覽，但我此部分所為，應僅成立公務員洩漏及交付國防以外之秘密消息罪，原判決卻認定我併犯公務員包庇圖利聚眾賭博及供給賭博場所等罪，於法洵有未當。
6.本件同案被告陳泰男、王文琪、柯志村、劉鳳玉（以上4 人，下稱陳泰男4人），均僅觸犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，與我及李麗明皆係共同犯同法第270條、第268條之公務員包庇犯圖利聚眾賭博罪，兩者之犯罪事實與所犯法條，俱不相同，彼此間亦無共犯關係。詎原判決於量刑時，卻以陳泰男4 人經第一審判決所各宣處之刑度，作為本案我與李麗明科刑審酌之事項，復未於量刑時，斟酌我的犯罪動機、犯後態度等情狀，顯屬違法。
7.依憑我於法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）之供述，可見係「高建勳」於前述警方臨檢「金滿當舖」後，騎乘腳踏車，與我相約在江翠派出所旁見面。原判決事實欄卻記載：「我」於前揭臨檢結束後，騎乘腳踏車，與高建勳相約在江翠派出所旁某宮廟前，談論該次臨檢之檢舉來源等情，洵有認定事實與卷內證據資料不相符合之違失云云。李麗明上訴意旨則略稱：
1.原判決忽視我於案發日凌晨和陳智煜的前開LINE對話紀錄，已載示我自當日凌晨1時25分起至2時31分止，均持續以LINE與陳智煜對談，可見陳智煜在此段期間內，並無因自己的警察公務，致無法反覆撥打電話予高建勳之情。然原判決卻以陳智煜當時既在上班為由，據謂：陳智煜係因公務，致無法反覆撥打電話予高建勳，才要我與他一起跟高建勳聯絡，俾通知高建勳有關警方即將臨檢「金滿當舖」乙情，當係符合我與陳智煜的本意，並資為不採納我所辯：我與陳智煜無包庇高建勳犯圖利聚眾賭博罪之犯意聯絡云云的理由，自有論斷事實不依卷內證據之違誤。
2.依前述LINE對話紀錄，及我與陳智煜於案發日凌晨以「微信」通訊軟體（下稱微信）對話的內容，可見我雖於案發日凌晨l 時30分至33分間，曾向陳智煜詢問：「幼齒知道嗎」乙情，陳智煜旋回覆稱：「有打給他，沒接」，我就於同日 l時34分26秒，撥打電話予高建勳，要高建勳查看手機，但並無原判決理由所稱，陳智煜有囑咐我聯絡高建勳之情事；另我嗣以電話通知高建勳上情後，雖續以LINE與陳智煜對談，然並未再向陳智煜回報，我已打電話告知高建勳有關警方將臨檢「金滿當舖」的情資；前開對話紀錄，復無陳智煜示意或囑咐我通知高建勳上情之記載。足認我係出於自己的意思，逕行通知高建勳上開警方將臨檢之事。乃原判決未詳酌前開LINE的全部對話內容，僅斷取：我曾詢問陳智煜「幼齒知道嗎」，及陳智煜答稱「有打給他，沒接」等言，即遽為不利於我之認定，尚嫌率斷（其餘上訴意旨，則與陳智煜前揭上訴意旨2、6相同）云云。
㈢、惟查：
1.原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳智煜、李麗明確有其事實欄二、㈠所載犯行。因而撤銷第一審關於陳智煜、李麗明部分之不當科刑判決，改判仍從一重論處陳智煜、李麗明共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪刑（皆另想像競合犯刑法第270條、第268條之公務員包庇圖利供給賭博場所及同法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息等罪），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決理由併已載敘：
⑴依憑陳智煜於原審中，已坦承其有將陳泰元的妻子向警方檢
舉「金滿當舖」開設賭場，及警方欲臨檢該當鋪的情資，洩漏予李麗明，並於案發日凌晨警方臨檢「金滿當舖」結束後，將新北市警局受理案件紀錄單的圖檔，洩漏、交付予高建勳閱覽等情；李麗明於原審時，對其曾於案發日凌晨1 時34分26秒，以電話通知高建勳，要他「看手機！看手機！」，俾提醒高建勳閱讀其以手機轉傳而來自陳智煜的前述臨檢訊息乙節，亦不爭執；高建勳於偵查中，並證稱：李麗明於案發日凌晨，曾以行動電話通知我，要我看手機，我就查看我的手機，發現內有「大勇」（指陳智煜）告知「小喬」（指李麗明），「小喬」再轉傳給我的訊息，內容表示等一下警方會來臨檢，約隔十分鐘後，江翠派出所副所長即帶領約二、三名警員到「金滿當舖」，副所長告訴我，有人舉報我當鋪內開設賭場，並詢問我有沒有打牌，但因我已事先接到消息，早收起來了，故未被警查獲等語；佐以陳智煜於案發日與李麗明間的LINE及微信對話紀錄，暨李麗明於同日與高建勳間的行動電話通訊監察譯文記載。堪認陳泰元的配偶因不滿陳泰元流連於賭場，遂憤而於案發日凌晨1 時許，向新北市政府警察局勤務指揮中心檢舉「金滿當舖」開設賭場，時任江翠派出所警員的陳智煜，明知在其轄區內的前述當鋪，有熟識之高建勳等人經營麻將賭場，女友李麗明亦常在該賭場內賭博，適其在值班檯偶然窺知，前揭勤務指揮中心所傳真的新北市警局受理案件紀錄單，得悉前述檢舉案及警方將前往「金滿當舖」臨檢後，即趁機以手機拍攝該紀錄單，旋於同日凌晨1 時20分許，以LINE及微信發送訊息，告知李麗明此情，並示意李麗明洩漏該檢舉及臨檢之資訊予高建勳知悉，以包庇高建勳圖利經營賭場，李麗明於收受該資訊後，即於同日凌晨1 時34分26秒，以行動電話通知高建勳「看手機！看手機！」，提醒高建勳閱讀其轉傳的前開臨檢訊息，高建勳知悉後，立即指示在場賭客，收拾賭具、停止賭博，且趁隙自「金滿當舖」後門離去，致隨後江翠派出所的員警趕至該當鋪臨檢時，未能查獲當鋪內有賭博情事等情。
⑵依上開LINE訊息內容顯示，陳智煜於透露檢舉、臨檢的情資
予李麗明後，李麗明即於案發日凌晨1 時30分，向陳智煜詢問「幼齒知道嗎」，陳智煜旋即回答「有打給他，沒接」，應可認定陳智煜在此之前，已先以電話與幼齒（高建勳）聯絡，欲告知前述檢舉、臨檢之事，但因高建勳未接電話而未果；另依前揭微信對話紀錄記載，陳智煜隨後於同日凌晨，又對李麗明稱「妳跟幼齒說一下」，李麗明則回說「好」。足認陳智煜於案發日凌晨，原欲自行以電話告知高建勳，關於前揭檢舉、臨檢的情資，然因未能與高建勳取得聯絡，遂囑咐李麗明通知，李麗明嗣並已轉知此情予高建勳，陳智煜與李麗明確有共同洩漏該臨檢情資予高建勳之犯意聯絡及行為分擔。
⑶觀諸前開LINE的訊息紀錄，果如陳智煜所辯，其洩漏警方臨
檢情資之目的，僅是通知李麗明不要到金滿賭場，則其於聽到李麗明詢問，高建勳是否知悉「金滿當舖」即將遭警臨檢乙情時，理當向李麗明表示，不得向高建勳透露該項情資，陳智煜卻反而向李麗明稱「有打給他（高建勳），沒接」，顯見陳智煜在上開訊息中，另稱「不要說」的對象，並不包括高建勳在內；李麗明於第一審中，又陳稱：前開LINE訊息內，我跟陳智煜說「快點通知他一下」，是指我要快點通知高建勳等語，亦即其已向陳智煜表示，要洩漏上開情資予高建勳，倘若李麗明未經徵得陳智煜之同意，焉有自作主張，洩漏上開情資予高建勳，而陷男友陳智煜於觸法風險中之理？另依高建勳於偵查時之證述，陳智煜於案發日警方臨檢後，復與高建勳見面，並交付新北市警局受理案件紀錄單予高建勳閱覽，且建議高建勳暫時停止金滿賭場之營業。由上所述，足見陳智煜、李麗明所為，均係犯共同包庇高建勳犯圖利聚眾賭博及供給賭博場所等罪，渠等否認有此犯行，洵無可採等旨。
茲陳智煜、李麗明的上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，渠等關於此部分上訴意旨，仍執前開陳詞，指摘原判決採證認事為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
2.依教育部重編「國語辭典」修訂本所載：「示意」者，係指以表情、動作或話語傳達意思；而「囑咐」者，則是吩咐、囑託之意。兩者的文義，雖非完全一致，但皆有要某人作何舉動之含意。而依上所述，本案李麗明嗣確已依照陳智煜的意思，將前開檢舉、臨檢等情資，轉告予高建勳知悉。是原判決事實雖認定：陳智煜「示意」李麗明洩漏前開檢舉及臨檢的情資予高建勳等情；理由內，卻說明：因高建勳未接陳智煜所打的電話，陳智煜遂「囑咐」李麗明與高建勳聯絡等語。經核尚無陳智煜、李麗明關於此部分上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。
3.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。
原判決既各以陳智煜、李麗明的責任為基礎，並於理由內說明：審酌陳智煜身為基層警務人員，依法負有協助犯罪調查之職務，理應思戮力從公，廉潔自持，詎不知潔身自愛，明知高建勳經營營利性的賭場，並有供給賭博場所、聚眾賭博等行為，竟為私利，非但未能盡自身職務之本分，予以調查、舉發或通報，反洩漏民眾檢舉及警方臨檢案件的勤務資訊給高建勳，而予協助或包庇，使高建勳所營賭場及參與賭博的賭客，得以規避警方查緝，罔顧國家、社會法益，知法犯法，所為嚴重損及警察形象，且破壞社會治安與善良風氣，惡性非輕；而李麗明為陳智煜的女友，因自陳智煜處，取得警方將對高建勳所營賭場臨檢的消息，竟無視賭場嚴重敗壞社會風氣，仍給高建勳通風報信；兼衡陳智煜、李麗明的教育程度、素行、平日工作表現，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，對陳智煜、李麗明前開所犯，於均依想像競合犯從一重論以公務員包庇圖利聚眾賭博罪（該罪係就刑法第268條之法定本刑，即3年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金，加重其刑至二分之一），李麗明並依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑；另以渠等均明知職業賭場嚴重敗壞社會風氣，易滋生治安及家庭問題，竟仍予以包庇，嚴重危害警紀與社會治安，並有辱官箴，減損公務機關執法之威信，第一審判決僅分別量處有期徒刑6月及3月，致李麗明所科處之刑，與其他已坦承想像競合犯圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之同案被告陳泰男、王文琪的刑度（該2 人所犯之罪，均宣處有期徒刑2 月），相差無幾，甚至與同案被告柯志村、劉鳳玉（該2 人所犯罪名，與陳泰男、王文琪相同）的刑度一樣，檢察官因認第一審判決對陳智煜、李麗明之量刑過輕，據以提起第二審上訴，經核為有理由，爰撤銷第一審判決關於陳智煜、李麗明部分所處之刑，改判分別宣處有期徒刑1年（併褫奪公權2年）及6 月。從形式上觀察，既皆未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、不當的情形存在。尚難任意指摘為違法。
4.依據卷附筆錄所載，陳智煜於北機站係供稱：「高建勳」於案發日警方臨檢「金滿當舖」完畢後，即騎乘腳踏車，與我相約在江翠派出所旁見面等言，雖與原判決事實欄載認：「陳智煜」於前揭臨檢結束後，隨即騎乘腳踏車，與高建勳相約在江翠派出所旁某宮廟前，談論該次檢舉的來源等情，關於究竟是「陳智煜」或「高建勳」於前揭臨檢後，騎乘腳踏車前往江翠派出所旁乙節，事實之認定，與上開卷附筆錄所載，不相吻合，然原判決事實就認定：陳智煜於前開臨檢後，隨即與高建勳相約在江翠派出所附近見面，告知高建勳前揭檢舉案件的檢舉人究係何人，並將新北市警局受理案件紀錄單，交予高建勳閱覽，及建議高建勳暫時停止金滿賭場之營業等情，悉與卷內其他證據資料所載，互核相符；又稽諸卷存前開LINE對話紀錄所載，陳智煜自案發日凌晨1 時25分起至2 時31分止，雖陸續以LINE與李麗明對談，是原判決理由謂：陳智煜係因忙於公務，致無法反覆撥打電話予高建勳，才要李麗明與高建勳聯絡，俾通知高建勳前述警方即將臨檢之事云云，固與LINE對話紀錄所載，不甚相符，惟李麗明經陳智煜告知後，嗣確於同日凌晨，以行動電話通知高建勳前揭臨檢之事，已如前述。從而，原判決雖有上揭微疵，但顯然於判決結果不生影響，參酌刑事訴訟法第380 條規定的法理，自不得執為適法的第三審上訴理由。
5.綜上所述，應認陳智煜、李麗明關於共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博、供給賭博場所罪部分之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。
6.至於陳智煜、李麗明另皆想像競合犯共同公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第一審、第二審為有罪判決，而不符合同法條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。前開陳智煜、李麗明共同犯公務員包庇圖利聚眾賭博、供給賭博場所重罪部分，上訴既均不合法，無從為實體上之審理，則此共同公務員洩漏國防以外之秘密消息輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
二、關於陳泰元就所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（即如原判決事實欄三所示）上訴部分：
㈠、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段，規定甚明。
㈡、陳泰元不服原判決，提起上訴，然其上訴狀，對於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出。依上開說明，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
三、關於陳泰元就所犯公務員交付國防以外之秘密文書及意圖營利聚眾賭博等罪（即如原判決事實欄四及五所示）上訴部分：
㈠、復按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項但書所明定。
㈡、本件陳泰元另犯公務員交付國防以外之秘密文書2 罪，及意圖營利聚眾賭博1 罪（想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪）部分，核均屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定的案件，既經第一審及原審判決，皆認為有罪，則依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。陳泰元猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法397條、第401條、第395 條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 4 日