最高法院刑事判決 108年度台上字第2406號上 訴 人 陳泰元選任辯護人 趙平原律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第1893號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第14446、23960、24564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，改諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1 項第1款定有明文。又利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。從而，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。
本件上訴人陳泰元不服原審判決而向本院提起上訴，其中關於被訴犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌部分，第一審係諭知無罪判決，上訴於原審法院後，原審則改判從一重論處上訴人共同意圖營利聚眾賭博罪刑（另想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪），本院原雖以該2 罪均屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款規定之案件，且經第一審及原審均為有罪判決，認其上訴為不合法，而於民國108 年11月28日，以
108 年度台上字第2406號刑事判決從程序上予以駁回。然依前揭說明，本院上開程序判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法而予以駁回，自始當然無效，並不發生實質之確定力與拘束力，故上訴人就此部分原提起之第三審上訴並不因而失效，本院仍應就其該部分原先合法之上訴依法加以審判，合先敘明。
二、復按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件上訴人此部分上訴意旨略稱：
㈠、上訴人就前開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，業已認罪，且其無前科紀錄，原判決量處之刑，顯然過重。
㈡、原判決認定上訴人所經營賭場有抽取頭金牟利情形，卻未敘明憑以認定之理由；又證人李麗明、劉鳳玉雖均於偵查時，陳稱：上訴人曾找伊等前往臺北市○○○路的賭場打麻將等語，但縱認其等所述屬實，亦不等同上訴人有向其等收取抽頭金之營利意圖及行為；另上訴人雖曾坦稱：「因沒有1 個地方讓大家來打麻將」、「建議『東』新臺幣（下同）1,20
0 元」等言，但依其所述意思及社會常情加以解釋，非必即指其欲經營賭場牟利，且該賭場使用的場所，既係向他人承租房屋充當，自須支付費用給屋主，故其收取「東」 1,200元，亦係用以給付租金，並無營利之意圖云云。
四、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄五所載意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，改判從一重論處上訴人共同意圖營利聚眾賭博罪刑（另想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪），已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決理由併已載敘：
㈠依憑證人柯志村於法務部調查局北部地區機動工作站調查員
詢問（下稱調詢）時之供述，參酌卷附上訴人持用行動電話於105年4 月18日下午8時18分38秒與柯志村間的通訊監察譯文內容，堪認上訴人對於其在臺北市○○區○○○路○ 段○○○○號5樓與柯志村共同經營之賭場（下稱萬華賭場），究竟如何抽頭，確係與柯志村協商，且曾主動為該賭場招攬賭客。
㈡由證人陳泰男於調詢時，供稱：「村哥」（指柯志村）那邊
的麻將是打現金的，1底1,000元，1台100元，1 將的「東仔錢」是1,200元，每自摸1次就是要抽「東仔錢」300 元；賭客大部分是「村哥」的朋友，少部分才是我哥（指上訴人）介紹來的；「村哥」那裡的賭具，是我和上訴人、「村哥」從「金滿當鋪」共拿了2 副麻將、10幾副撲克牌、麻將牌尺與1 袋籌碼等語，及證人李麗明、劉鳳玉在偵查中的證詞，暨卷內上訴人持用的行動電話於105年3月14日0 時26分58秒與李麗明間的通訊監察譯文、手機LINE通訊截圖所載，足認萬華賭場的抽頭方式，最後是採用上訴人決定的方案，該賭場所用賭具，亦係上訴人等前往「金滿當鋪」取得，上訴人確有與柯志村共同意圖營利而經營萬華賭場之犯行。
㈢上訴人雖否認參與萬華賭場經營或出資；證人陳泰男嗣亦改
稱：上訴人並未拿錢投資萬華賭場，故柯志村未曾支付報酬或紅利予上訴人等言；證人柯志村隨後復翻稱：萬華賭場的抽頭金是由我決定，上訴人並未依約出資，事實上亦未做何事，故不是該賭場的股東云云，如何皆與前揭及卷內事證不相符合，而俱無足採等旨。茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，指摘原判決關於此部分為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人身為警務人員，肩負維護社會治安、查緝犯罪職責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，反經營賭場，助長賭風，有礙社會善良風俗與秩序，亦破壞國家公務員的形象，有悖全民託付與期待，惡性非輕，且犯後未見有反省之意，態度欠佳，及其教育程度、素行、工作表現，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5 月。核其刑罰裁量權之行使，並無違背公平正義及罪刑相當原則，亦無上訴意旨所指未審酌上訴人無前科素行之情形，自不容任意指為違法。另上訴人就前揭犯行，未曾認罪，已如前述，上訴意旨猶謂其業已認罪云云，即非依據卷內證據資料執為指摘，亦難認係適法的第三審上訴理由。
六、綜上所述，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘（主辦）
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 16 日