最高法院刑事判決 108年度台上字第2461號上 訴 人 郭士瑋選任辯護人 吳啟豪律師
吳啟玄律師上 訴 人 林品高選任辯護人 王福民律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月27日第二審判決（107 年度上訴字第1908號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18546 號，106 年度毒偵字第3307號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第15841 、27685 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人郭士瑋、林品高有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等不當之科刑判決，改判仍論處郭士瑋共同販賣第三級毒品（既、未遂）罪刑、定應執行刑有期徒刑9 年，林品高共同販賣第三級毒品（既、未遂）罪刑、定應執行刑有期徒刑6 年，暨均諭知相關之沒收、追徵之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）郭士瑋部分：原判決既就郭士瑋部分以第一審未及援用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定而予以撤銷，並仍再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，則既經兩次減刑，既未詳述其酌減其刑之審酌理由，且應執行刑經兩次減刑後，僅從第一審之有期徒刑13年6 月變為原審之有期徒刑9 年，亦違反罪刑相當原則。原判決自有濫用裁量權之情形及不備理由之違法。
（二）林品高部分：
1.林品高主觀上以為從事送貨，況本案毒品之種類及數量、價格皆是由綽號「浩克」先行決定，林品高無可置喙餘地，而林品高之獲利是以送貨單趟為計算，非屬拆帳或是隨業績之增長有所不同。若將林品高本身獲利之行為與主謀者「浩克」等同視之而列為共同正犯，自有違比例原則。再者，林品高僅單純依照郭士瑋指示交貨而無介入任何毒品種類、數量、金錢多寡及交貨地點等決定權，何以能論以共同正犯，其適用法則自有違誤。
2.原判決就郭士瑋之應執行刑自第一審之有期徒刑13年6 月改判為有期徒刑9 年，但林品高的僅自第一審之有期徒刑
6 年6 個月改判為有期徒刑6 年，然郭士瑋是本案之主導，林品高僅係犯行從屬之人；郭士瑋在第一審又否認犯罪並將罪責推給他人而遭重判，其可歸責性自係大於林品高。而郭士瑋在原審被迫認罪以求減輕刑期，對比林品高自始即承認犯罪僅爭執正犯或從犯，卻祇獲得減輕刑期6 月，減刑比例顯然失衡而有違罪刑相當原則。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人等有其事實欄所記載之犯罪事實，對於林品高在原審所為略如第三審上訴意旨之關於是否為正犯之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人等所指摘採證違背證據法則，或適用法則不當、理由不備等違法情形存在。原判決於理由三、㈤已說明：現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是如有聯絡毒品買賣事宜、交付毒品或收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，已參與其事者，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。林品高就原判決附表一所為乃毒品交付及收取價金之販賣毒品構成要件行為，自屬販賣毒品犯行之正犯，其所辯僅係受暱稱「浩克」之人指示送毒品，每趟都僅收取報酬新臺幣（下同） 300、500元，應祇構成幫助犯並無足採等旨（見原判決第9、10頁）。經核以上均係本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，認定林品高有本件上開共同正犯之犯罪事實，於法自屬適洽。林品高前揭上訴意旨1 部分指摘原判決適用法則不當，洵非合法上訴第三審之理由。
（二）量刑係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀，並說明上訴人等均知悉毒品足以殘害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為謀一己私利，販賣愷他命予他人，對於社會治安影響非淺；郭士瑋購入本案之第三級毒品愷他命，其中部分數量多達192.58公克，純度高達95％至98％，所為非但違反政府為防制毒品危害，所幸販入之本案毒品尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害；另斟酌郭士瑋反覆坦承否認犯行之犯後態度，林品高於犯後坦承犯行態度尚稱良好，兼衡其有關之一切情狀，分別所量處之刑暨定其應執行之刑，均係在罪責相當原則下適正行使其量刑之裁量權。核無量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得執以指摘原判決量刑有何濫用權限或違反比例原則，或理由不備之違法。另林品高上訴意旨2 所述其他共同被告部分，因其情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引該量刑執為原判決有違背法令之論據。
四、上訴人等之其餘上訴意旨，則係就原判決已說明論述之事項，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，為不同之法律評價，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 13 日