最高法院刑事判決 108年度台上字第2554號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴上 訴 人即 被 告 黃炳睿
戴宏源被 告 莊峻瑋上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5月23日第二審判決（107年度上訴字第3201號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第69、129、155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○共同犯殺人罪，暨甲○○犯聚眾鬥毆致人於死助勢罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於乙○○、丁○○共同犯殺人罪，暨甲○○犯聚眾鬥毆致人於死助勢罪部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、丁○○共同犯殺人罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定從一重論處乙○○成年人與少年共同殺人罪刑（累犯，處有期徒刑20年），及論處丁○○共同殺人罪刑（處有期徒刑17年10月），並諭知相關之沒收；另維持第一審論處甲○○聚眾鬥毆致人於死助勢罪刑，而駁回甲○○及檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、主刑之種類，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金共5種。其中有期徒刑部分，為2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年。而無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第33條、第65條第2 項分別定有明文。因此，刑之量定，如無加重或減輕事由者，自應在法定刑之種類與範圍內予以科處，如所量之刑逾越法律規定之範圍，自屬判決違背法令。原判決關於丁○○所為殺害廖傑民、丙○○之犯行，係依想像競合犯規定從一重論以共同殺人既遂罪，並未敘明丁○○此部分所犯之罪有何法定加重或減刑之事由。而丁○○所犯殺人罪，依刑法第271 條第1 項之規定，其法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，其中有期徒刑部分若無法定加重其刑之事由，則不得量處逾有期徒刑15年之刑，而無期徒刑部分，若無減刑規定之適用，亦不得量處有期徒刑20年以下，15年以上之刑。
故如無加重或減刑之事由時，所處有期徒刑應在10年以上，15年以下之範圍內自由裁量，方為合法。乃原判決關於丁○○所犯殺人罪之量刑部分，並無任何加重或減輕之事由，竟處有期徒刑17年10月，其刑之量定顯然逾越有期徒刑之法定刑上限，難謂適法。
㈡、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。原判決雖以證人沈琮富、李柏璁、彭健庭及少年黃○竣（姓名詳卷）之證述內容，可見乙○○於到達本件案發現場後，與本案共同正犯（含少年）間均有交談，亦均係聽命於彭健庭等大哥之指揮，因認乙○○應知悉本件部分共同正犯為少年，其與少年杜○軒、黃○竣、張○淳、賴○忻、潘○慶、卓○洋（以上6 人全名均詳卷）等人共同實施本件犯罪，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用（見原判決第67頁）。惟原判決理由內所敘乙○○於到達本件案發現場後，與本案共同正犯（含少年）間均有交談，並均聽命於彭健庭等人之指揮一節，縱屬實情，似僅能推論乙○○與上揭少年間具有犯意聯絡，能否謂乙○○已明知上揭少年之年齡，或預見共同實行犯罪之人係少年，而不違背其本意？已有疑義。且原判決於其事實欄記載呂其秘委由蔡佳男、林駿成及簡偉益以電話通知廖世權、蕭勝彥、乙○○等人及上揭少年前來本件案發現場助陣等情（見原判決第2 頁），再稽諸少年黃○竣於偵查中證稱：我當天原本在八德和平路工廠，我平常會去那裡找朋友聊天，我的朋友有蕭勝彥、林○偉（全名詳卷）、潘○慶、張○淳、林成洧等人，當天我是去找上述之人聊天，後來廖世權找蕭勝彥帶我們上開這些人出門，廖世權先找蕭勝彥進辦公室說話，蕭勝彥當時有跟我們說出門，我當時知道出門的意思是要去跟別人輸贏，我就跟張○淳騎車去，蕭勝彥等上開人士則騎車或開車去等語（見少連偵字第69號卷一第249頁至第250頁），苟屬無訛，上揭少年既非乙○○所邀集前往本件案發現場，則乙○○能否對杜○軒、黃○竣、張○淳、賴○忻、潘○慶、卓○洋為少年一節明知，或預見共同實行本件犯罪之人係少年，而不違背其本意？實情如何，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽謂乙○○知悉本件部分共同正犯為少年，而為前揭不利於乙○○之論斷，依上述說明，自有調查職責未盡之違誤。
㈢、刑法第30條第1 項所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。行為人所為之幫助行為，原則上並無任何限制，以物質上或精神上之助力予正犯以實行犯罪之便利，使其易於實行，均屬之。而刑法第283 條業於民國108年5月29日經修正公布，無論修正前、後，該條之罪均以聚眾鬥毆致人於死或重傷，在場助勢為其要件。由於一般聚眾鬥毆，所助勢之對象通常非特定之鬥毆者，且於鬥毆現場混亂之情形下，亦無從分辨係為何一鬥毆者助勢，致無從依刑法第30條幫助犯規定予以論處，若在場助勢之人與實行加害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，即應論以該條聚眾鬥毆助勢罪。惟倘已有事證足認在場助勢之人與實行加害行為之行為人間，有犯意聯絡及行為分擔，或有幫助行為，自應依刑法正犯、幫助犯規定論處。原判決於其事實欄認定甲○○於105 年9月29日晚間10時9分許搭載少年林○偉抵達「快樂吧卡拉OK」1 樓門口處，與林駿成等人立於「快樂吧卡拉OK」1 樓門口處等待廖傑民出現，並為下列行為：⑴自車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內取出刀械3把，將其中2 把刀械分別遞交林駿成、少年黃○竣後，手持剩餘之刀械1 把穿越○○路，以助長丁○○、乙○○及蔡佳男等人之聲勢；⑵進入○○路0段000巷內加入追逐丙○○之行列，並於林駿成等人持刀械追逐及包圍、砍殺丙○○之過程中，在旁叫囂、咆哮、揮手；⑶於蔡佳男、曾政華、少年潘○慶毆打廖傑民過程中，觀看蔡佳男等人毆打廖傑民，並於廖傑民遭蕭勝彥等人拉扯穿越○○路返回「快樂吧卡拉OK」前時，步行於側等情（見原判決第3 頁第19至23行、第4頁第5至9行、第6頁第3至6行、第6頁倒數第3行至第7頁第2行），苟屬無訛，依甲○○上開⑴、⑵之行為，其於特定對象即林駿成實行犯罪前提供刀械，已有物質上之助力，繼於林駿成持刀追砍丙○○過程中，亦加入追逐行列，能否謂甲○○對林駿成等人持刀加害丙○○之決意並無認識，而無幫助林駿成等人實行加害丙○○之故意？即非無研議之餘地。實情如何，攸關甲○○之行為究應負幫助殺人罪責，抑或應負聚眾鬥毆在場助勢罪責，猶有進一步究明釐清之必要。原審未詳加調查釐清，遽認甲○○有聚眾鬥毆在場助勢之犯行，而論以聚眾鬥毆在場助勢罪，依上述說明，尚嫌速斷，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決認定扣案之木棍5支、球棒2支及鐵管1 支為丁○○、乙○○與其他共同正犯所持用，供本件犯行所用之物，且屬該共同正犯所有等情（見原判決第68頁第4 至18行），並認第一審以丁○○、乙○○對上開扣案物並無所有權及處分權，而不予宣告沒收，容有誤會，因而撤銷第一審此部分之判決，改諭知沒收上開扣案物。惟倘若該等扣案之物並非同屬丁○○、乙○○所有，其等又無事實上之處分權，依上述說明，即無庸在丁○○、乙○○之罪刑項下諭知沒收。乃原審並未調查及說明上述扣案之物是否同屬丁○○、乙○○所有，或其等對之是否均有事實上之處分權，就上開扣案之物諭知沒收，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
㈤、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於乙○○、丁○○共同犯殺人罪，暨甲○○犯聚眾鬥毆致人於死助勢罪部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分（即原判決關於丁○○犯毀損罪，及甲○○、乙○○被訴毀損無罪部分）：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決關於丁○○犯毀損罪部分，及甲○○、乙○○被訴毀損經諭知無罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，並無該條項但書所列得上訴於第三審法院之情形，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，丁○○及檢察官對於原判決此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其等對於此部分之上訴均為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 江 翠 萍法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 4 日