最高法院刑事判決 108年度台上字第2560號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞被 告 劉正富選任辯護人 葉建廷律師
陳采邑律師林心惠律師上列上訴人因被告傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月20日第二審再審判決（107年度原再字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署94年度少連偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與周凱平、塗偉華、少年阮○○、林○○（該4 人均經判處傷害致死罪刑確定）及真實姓名不詳男性友人數人在內之18人，於民國93年 8月20日凌晨1 時許，相約前往屏東縣萬巒鄉萬金村萬金營區大○○○區路○○路旁，見包克強、林聖賢、洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文等8 人已在場等候，即由被告、周凱平、塗偉華及其他真實姓名年籍不詳男子數人，分持預藏之木棒及鐵條毆打林聖賢（林聖賢受傷部分未提告訴）及包克強頭部各部位，致包克強受傷倒地，嗣經林聖賢、洪家駿2 人送醫急救，惟仍因頭部之傷害導致中樞神經損傷，延至93年8月25日清晨6時許不治死亡。因認被告涉犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪嫌云云。經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審論以成年人與少年共同傷害致人於死罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟查：㈠刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目
擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事項未盡相符，遽認其指認有瑕疵。
⒈依原判決所載，本件林聖賢於94年4月23 日警詢，及洪駿華
、洪俊彥、包嘉瑞、兆鴻文分別於94年4月23、26、30 日警詢指認被告之程序，警方提供被告之單一相片（係警方於93年12月19日通知被告到案說明時，在內埔分局刑事組對被告拍攝之全身彩色照片〔下稱系爭照片〕）供指認，該5 人指認照片中之被告參與本案，並分別於系爭照片四周以手寫方式記載：「指認人：洪駿華（捺印）」、「先打我然後友跑去打包克強的人，林聖賢（捺印）」、「打包克強跟林聖賢的男子，洪俊彥（捺印）」「打包克強跟林聖賢的男子，包嘉瑞（捺印）」、「這個甲○○就是打林聖賢的人沒有錯，兆鴻文（捺印）」，警方此部分之指認程序，違反「不得以單一相片提供指認」、「應事先告知指認人，犯罪嫌疑人不一定存在於被指認中」、「不得對指認進行暗示或誘導」（由5 位指認人接續在同一照片上簽名指認，自係對指認人進行誘導或暗示）等多項指認規範；另證人高冠群、洪家駿於第一審、原審均證稱：警方有提示系爭照片給其觀看等語，則其2人係於警方提示系爭照片予其2人觀看後，始於95年 7月6日之偵訊指述被告參與本案，則檢警針對其2人所進行之指認程序，恐亦存有違反「不得以單一相片進行指認」、「不得暗示或誘導」等指認規範之疑慮；再審酌①犯罪發生時，指認人觀看行為人之機會如何？②犯罪發生時，指認人注意行為人之程度及能力如何？③首次指認之時間與案發時間之間隔如何？④指認人於指認前，對行為人特徵描述之準確度如何？⑤指認人於指認時，其確定程度如何？⑥指認人之指認有無受到記憶污染、資訊誤導等不當影響？⑦指認內容有無明顯錯誤或不當之瑕疵？等相關事項，為綜合判斷，因認林聖賢等7 人之指認，均未能排除指認錯誤之風險，不得執之率以認定被告犯罪。
⒉然：
①林聖賢於93年11月1 日警詢陳述：是塗偉華、周凱平毆打包
克強，另甲○○先持類似鐵管的棒子毆打我背部一下，我跑給他追，甲○○就跑去毆打包克強，我轉頭向後看，看到他們3 人包圍毆打包克強，甲○○是持鐵棍毆打，沒有看到周凱平、塗偉華有持兇器，當時我距離包克強約6、7公尺，有很清楚看到過程，而甲○○是毆打我的人，我對他更有印象等語（見106年度聲再更一字第3號卷第287至288頁）。又包嘉瑞於警詢時證稱：被告有時會去我們村莊找他姐姐，我看過他，所以有印象等語（見警卷第27頁）；高冠群於第一審及原審證述：案發前，我有在我家隔壁看過被告，好像看過
2、3次，對被告有印象等語（見第一審卷一第161 頁背面、原審原再字卷一第180 頁）；洪駿華於原審審理中證稱：案發前，我有在我表弟家隔壁看過被告1、2次等語（見原審原再字卷一第171 頁）；兆鴻文於原審證述：案發前我有見過被告3、4次，他之前有來我們村莊，但我不知道他的名字（見原審原再字卷二第166頁背面至167頁）；於原審詰問一度改稱：案發前我沒有見過被告等語，嗣經檢察官提示其先前之筆錄後，又稱：應以原審審理中所述正確等語（見原審原再字卷一第151至152頁）。如果無訛，林聖賢於94年4月 23日指認前之93年11月1 日警詢，即已證述被告有參與本案，且持鐵棒毆打他及包克強，並說明其得以指認之依據，且包嘉瑞、高冠群、洪駿華、兆鴻文於照片指認前已與被告有數面之緣。
②洪駿華於警詢證稱：我有看到被告持木棒衝向被害人，當時
距離被害人約10公尺遠（見警卷第39頁）；包嘉瑞於警詢證述：在案發現場，我離對方自小客車約5至6步遠，我看到被告先從白色國瑞自小客車衝下來，後面也跟著很多人下來，往包克強、林聖賢、洪家駿方向追（見警卷第26至27頁）；洪俊彥於警詢陳稱：現場有路燈，且因被告距離我約半公尺的距離，所以我很確定打傷林聖賢及包克強的就是被告，又於第一審證述：我看到被告時，距離大約8至10 公尺（見警卷第58至59頁、第一審卷一第181 頁）；兆鴻文於警詢陳述：現場有路燈，且因被告距離我約半公尺的距離，所以我確定他打傷林聖賢，而於第一審審理中證稱：我距離被告約 4、5 公尺，應以今日所講所準，當時對距離沒有概念（見警卷第52頁、第一審卷二第164至165、167 頁）。再參照上開林聖賢於警詢所述：我距離包克強約6、7公尺，有很清楚看到過程等語，則案發當時雖為深夜但仍有路燈，且上開5 人均是近距離觀察。
③林聖賢、高冠群、洪俊彥、兆鴻文於本案發生之前，並不知
被告、周凱平、塗偉華之姓名，林聖賢於93年11月1 日警詢首次陳述塗偉華、周凱平涉案，但無指認紀錄，嗣於94年 4月23日警詢首次指認塗偉華、周凱平之口卡片；高冠群、洪俊彥分別94年4月23日、4月26日警詢首次指認塗偉華、周凱平之口卡片；兆鴻文於94年4月30 日警詢首次指認周凱平之口卡片，但對塗偉華部分則表示無法指認，證稱：要看本人才知道等語（見警卷第9、45至46、48、58至60、123至 125頁）。而周凱平、塗偉華經原審更一審判處共同傷害致死罪刑，經本院駁回其2 人之上訴確定。林聖賢等人雖當時均係未成年人，且為高職學生，但由其等對周凱平、塗偉華之指認過程，可見仍具有相當指認涉案犯罪嫌疑人之能力。
④林聖賢雖於93年4月23日警詢未提及被告在場，係於93年 11
月1日警詢時第1次指述被告涉案，而其於第一審就其會於93年11月1 日指認被告之過程，證稱：我事後有與洪駿華、洪家駿討論，他們有看到打我的人，確認打我與包克強的人是同一人，我們就把這個人的樣子形容給王英豪聽，他就去想林○○家的親人有無這樣外型的人，並說被告應該是符合我們所形容的那個人，我們才去請警察調取被告的相關資料。林○○是平和村人，周凱平是佳平村人，我們有試著從車子外型到平和村、佳平村去找等語（見第一審卷一第149 頁、第151 頁），其證述亦與王英豪於原審法院上訴審之證述大致相符（見原審上訴字卷二第21至24頁）。林聖賢已就其遲至93年11月1 日警詢時指認被告之緣由，提出合理之說明。
⑤綜合上情觀之，則上開5 人之指認，警方縱未依上開指認犯
罪嫌疑人注意事項進行指認，是否仍會有誤認之情形發生，而可排除單一相片指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，非無研求之餘地。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加
以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。依被告所持用行動電話門號0000000000之通訊監察譯文，及證人劉正財（被告之兄）於第一審之證述（見第一審卷三第48至68、161背面、163至164 頁），可知被告與劉正財及其他親友阮巧茹、不詳姓名等多人於警方通知詢問前，私下聯絡，甚有欲討論如何陳述之情形。其中，被告與劉正財於95年7月16 日通訊，劉正財因已由不明管道得悉警方有何證據資料，且知警方欲詢問其家人查證被告是否在場。又依阮巧茹（即少年阮○○胞姐）於95 年7月12日警詢陳述前之同日
10 時27分與被告通話，被告與阮巧茹就有關93年8月18日飲酒之過程，阮巧茹對於飲酒之日期並無把握，且一再表示「我們有喝到19號凌晨嗎」、「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語後，被告仍一再表示是同年月18日，並告知阮巧茹「如果他有問你，你就這樣回答」。上情如果非虛，則被告如未出現在案發現場，何以劉正財需去探查警方掌握證據之情形及調查方向，再於電話中告知被告？何以被告似有在阮巧茹被通知於同日接受警詢前，企圖影響阮巧茹在警詢之供述。原判決對上開於常理有違各情，並未釐清，逕以被告所辯可採，難認符合採證法則，且有理由不備之違法。
三、綜上，檢察官之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 李 麗 珠法官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 19 日