最高法院刑事判決 108年度台上字第2562號上 訴 人 許正雄選任辯護人 黃淳育律師
江雍正律師陶德斌律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月3日第二審判決（107年度上訴字第667 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第16234、18848、26199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許正雄犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣有罪（即如原判決附表二編號12、14至16、18所示）部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人許正雄有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人如原判決附表（下稱附表）二編號
12、14至16、18所示經辦公用工程收取回扣無罪部分之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪刑（即如附表二編號12、14至16、18所示，處有期徒刑10年2 月，褫奪公權5 年，並宣告沒收、追徵價額），固非無見。
二、惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。
查上訴人及其原審選任辯護人於原審審理時，一再爭執證人劉朝治於警詢及偵查時之陳述，屬審判外陳述，無證據能力（見原審卷二第21頁正面、第71頁）。原判決關於證據能力之論述，就劉朝治部分，說明其所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述者，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均同意作為證據或已無異議為本案言詞辯論，審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均具有證據能力（見原判決第3 頁第19行至26行），並引用劉朝治於警詢及偵查時之陳述，為上訴人論罪之主要依據（見原判決第4頁第16、17行，第5頁第 5行），不無違背證據法則及判決不備理由之違誤。
㈡刑法於民國94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）時，刪
除該法第56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。
本件依原判決事實欄認定，上訴人收取回扣所受託設計監造之工程，分別有如附表一所示4 項工程，各工程之決標日期分別為100年11月23日、102 年1月29日、102 年10月14日、103年8月5日，決標金額依序為新臺幣（下同）3.510,000元、5,415,000元、5,557,500元、5,804,000元不等；原判決亦認定上開設計監造之工程，係依照交通部觀光局茂林國家風景區管理處（下稱茂管處）所指定設計監造工程之個案逐案監造、設計（見原判決第17頁末行至第18頁第1行），而上訴人收受回扣之時間，分別在102年12月5日、103年7月7日、103年7月27日、103年9月15日、104年4月30日（如附表二編號12、14、15、16、18所示），時間相隔達7月餘、2月餘或7月餘不等，亦即其每次收受回扣之行為，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上顯有相當間隔，而具有可資個別獨立評價之情形，即不能認係包括一罪。原判決卻認定上訴人係基於單一犯意，多次收取回扣之行為，應屬接續犯，而論以一罪。其法則之適用，難謂妥適。
㈢有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院
應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379 條第14款後段所規定判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實記載：上訴人利用茂管處處長職務時，基於收取回扣之犯意，在得悉劉朝治建築師事務所將於100 年間有意參加投標茂管處所辦理之公共工程委託設計監造服務標案後，即於同年11月9 日前某日向劉朝治表示，因有經濟上之壓力，日後若順利標得茂管處辦理之標案後，要給其得標金額之5%作為回扣等語（見原判決第2頁第8至13行）。然於理由欄卻說明：劉朝治依其所標得如附表一所示編號1至4之茂管處所委託之設計、監造工程後，依約先後交付上訴人如附表二編號12、14、15、16、18所示之金額各5 萬元作為回扣之事實，亦據劉朝治於第一審證述在卷，並證稱：「（問：起訴書附表一這4個設計監造標案〈附表一所示編號1至4 之茂管處標案〉是你們事務所負責的標案嗎？）是的。（問：許正雄是何時要求回扣的？）應該是在第1個標案，100年11月
9 日之後等語，復證稱：當時他有說我要交付回扣的成數是5%等語（見原判決第5頁第6至14行）。關於上訴人向劉朝治索取工程回扣之時間，事實之認定與理由說明，尚有矛盾之處。
㈣原判決就上訴人於102 年12月5 日向劉朝治收取回扣5 萬元
（即如附表二編號12）部分，於其理由內敘述：劉朝治在與上訴人見面前即在自動付款設備提領5 萬元交付上訴人之事實，業據劉朝治於第一審證述在卷，並證稱：「（問： 102年12月5日提領紀錄是在晚上7時47分，許正雄7 時12分跟你說他到了，等於過了30幾分鐘你就到上海銀行北高雄分行領錢，你去領錢與被告來找你有關係嗎？）我雖不敢完全肯定，但就我記憶所及應該有關係」等語。復比對劉朝治如於附表二之一編號12所示之時間（19：47至19：49）（原判決記載為附表二，應係誤載，時間亦有誤）在上海商業銀行北高雄分行，以該處自動付款設備分3次共計提領5萬元（即附表二之一編號12），足見上訴人與劉朝治見面後，與其當晚在自動付款設備提領現款之時間，已甚接近（見面時間19：12：18，領款時間為19：47：57），劉朝治若非要因應上訴人前來需索，則何須在「見面前」事先以其國泰世華銀行提款卡跨行分3次共計提款5萬元之必要，足見劉朝治上開證述「記憶所及及當晚應有交付許正雄5 萬元之回扣」自屬實在，故上訴人此部分向劉朝治收取5 萬元回扣之事實，應可確認等語（見原判決第7頁第18行至第8頁第4 行）。關於劉朝治究係先領款再與上訴人見面？或是先見面再領款？理由之敘述前後矛盾，且認劉朝治係為了應付上訴人需索，而在雙方見面前即先提領備妥款項乙節，與所引用之劉朝治證述及國泰世華商業銀行東高雄分行函附劉朝治帳戶之交易時間（如附表二之一所示編號12部分）等證據亦不相符，理由亦屬矛盾。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款經辦公用工程收取回扣有罪（即如原判決附表二編號12、14至16、18所示）部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 6 日