最高法院刑事判決 108年度台上字第2571號上 訴 人 高聖驥上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月20日第二審判決（107 年度上訴字第360 號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年偵字第5225、5226、5227號、104 年度少連偵字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、偽造文書（即原判決附表一編號7 及附表二編號7 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高聖驥有如其事實欄即其附表一編號7 所載共同行使偽造公文書、假冒公務員行使職權及詐欺取財之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同行使偽造公文書罪（累犯），處有期徒刑
1 年3 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、本件檢察官起訴事實所認定之共同正犯陳○睿及劉○廷（少年，詳細姓名人別資料詳卷）於警詢、偵查中之陳述，均未提及係受伊指示而犯下本案，且其2 人分別經法院為不付審理及無罪之判決確定。而伊於警詢、偵查中及第一審審理時，係分別受警方及檢察官告知錯誤之訊息影響始為有罪之自白，且伊之自白與事實明顯不符，自不得作為伊犯罪之證據。原判決逕引用伊之自白作為本案論罪科刑之證據，有違證據法則。
㈡、原審就本件所訂之第一次準備程序期日為民國107 年5 月29日，惟伊於107 年5 月23日始收受上開準備程序期日之開庭通知，有違第一次就審期間應有7 日以上之規定，原判決所踐行之訴訟程序顯有違誤。
㈢、卷附告訴人邱聰明遭詐騙過程之通訊監察譯文，係依據通訊監察錄音帶所作成之文書資料，其本身並非原始證據，而係通訊監察之派生證據，且該錄音帶及譯文如何取得及是否確為伊之聲音？譯文與錄音內容是否相符？均非無疑，原審既未調取錄音帶向伊提示審認及調查，亦未當庭播放監聽錄音帶加以勘驗，以踐行調查證據程序，遽採為伊自白之補強證據而論處罪刑，其所踐行之訴訟程序允有違誤。
㈣、原審審判筆錄並未記載審判長有就伊之上開自白踐行宣讀或告以要旨之程序，俾使伊有充分辯論之機會，遽行宣告辯論終結，顯有違誤云云
三、惟查：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於上訴人之認定。本件上訴人於偵查及第一審審理中均自白即坦承有本件被訴之犯行，則其既係在公開法庭為之，自無偵審機關不法取證之情形。其於上訴原審之理由狀亦僅爭執其自白與實情不符，均未對其先前之自白，係遭受不正方法而出於非自由意志有所抗辯，足見其自白係出於自由意志無訛。原判決亦已說明：綜觀證人陳○睿於警詢時所陳僅係對其是否參與本案為不清楚、不記得之模糊說詞，並非證述上訴人與此件詐欺案無關，是其證詞自無從作為上訴人有利之判斷。再審視上訴人歷次之自白，均明白表示認罪，並就其如何派工行詐、如何行使偽造公文書及分取犯罪所得之過程，為詳盡之供述，且未曾供稱其只有與陳○睿、劉○廷一起犯案，否則該案件即非其所犯下等情，堪認其當時之自白係出於其自由意志無訛（見原判決第4 頁第8 列至第6 頁第
4 列）。況原判決依憑上訴人於偵查及第一審審理時之自白，佐以卷附告訴人遭詐騙過程之電話通訊監察錄音譯文等證據資料，認定上訴人於偵查中之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件被訴行使偽造公文書等犯行，已於理由內論述綦詳（見原判決第3 頁末起第5 列至第7 頁末起第7 列），核其論斷，與證據法則無違，上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、第一次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件外，至遲應於7 日前送達，為刑事訴訟法第272 條所明定；且於同法第273 條第3 項規定：前條之規定，於行準備程序準用之。又第二審之審判亦準用之，同法第364 條亦定有明文。
此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因其身受羈押或因他案在監執行而得任意剝奪。上訴人所犯本件行使偽造公文書之罪非屬刑法第61條之案件，其第一次準備期日或審判期日之傳票，至遲應於7 日前送達。稽之卷證，本案於107 年3 月26日繫屬原審後，原審107 年5 月29日上午11時50分之第一次準備程序期日傳票，係於同年月5 日24日送達因另案在監之上訴人（見原審卷第79頁）；則原審於前揭期日進行準備程序，固因上訴人第一次準備程序期日就審期間僅有5 日而不足法定之7 日，致所踐行之訴訟程序稍有瑕疵。然除刑事訴訟法第379 條以外，訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響者，不得為第三審之上訴理由，同法第380 條定有明文。若被告先前曾到庭陳述，已有充分之時間行使其防禦權，且對於就審期間之不足並無異議，仍參與辯論，應認其訴訟程序上之瑕疵，顯然於判決無影響。依據原審筆錄之記載，上訴人於原審107 年5 月29日行準備程序時已詳為陳述，並就卷內相關證據資料均同意具有證據能力，且表示並無何證據請求調查（見原審卷第88頁），於其後之審判期日復為相同之供述（見原審卷第205 頁），且已參與辯論，並由上訴人為自己辯護，其對上開準備程序期日就審期間之不足亦無異議；且本件相關案情、事證當為上訴人所詳悉，而且原審行準備程序期日迄其後審判期日（107 年11月6 日）相隔亦有 5個月以上之久，自已予以充分準備行使防禦權之時間，是該項訴訟程序之輕微瑕疵，尚無礙上訴人之防禦權，對判決結果顯然無影響，自不得據為上訴第三審法院之適法理由；上訴意旨㈡執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。本件上訴人於警詢、偵查及第一審審理時，就其被訴如原判決事實欄即其附表一編號7 所載共同行使偽造公文書、假冒公務員行使職權及詐欺取財之犯行，為認罪之陳述，已如前述，原判決認其此項自白與所調查之其他證據相符，而據以認定上訴人有上開被訴之犯行，對於上訴人於原審翻異前供，何以係屬事後卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明，且上訴人於原審審理時就卷內相關證據資料均同意具有證據能力，並表示無何證據請求調查云云（見原審卷第88頁），於上訴法律審之本院後，始爭執卷附告訴人遭詐騙過程之通訊監察譯文內容未經勘驗而否認其真實性，並泛言指稱原審並未詳加調查審酌，遽認其有前開共同行使偽造公文書等犯行云云，而據以指摘原判決上開採證認事不當，核屬在法律審主張新事實，而據以指摘原判決違法，依上述說明，仍非第三審上訴之合法理由。
㈣、又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。依據卷內資料，原審審判長於審理期日，詢以上訴人「對於其在警詢、偵訊、第一審、原審準備程序之筆錄記載，各有何意見？（逐一提示並告以要旨）」時，上訴人答稱：「以在本院所述為準。」等語；且就原判決附表一編號7 所示自白犯罪事實部分為充分之辯論（見原審卷第
205 至207 頁），有原審107 年11月6 日審判程序筆錄足稽（見原審卷第205 至207 頁）。上訴意旨㈣猶謂原審就伊之自白並未依法踐行調查證據程序云云，依上述說明，顯與卷內筆錄資料不符，同非合法之第三審上訴理由。
㈤、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意泛指原判決為不當，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開行使偽造公文書罪重罪部分之上訴，既均屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪部分，本均屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自均無從適用審判不可分原則一併加以審理，該2部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
貳、詐欺取財（即原判決附表一編號2 及附表二編號2 ）部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決關於上訴人所犯如其附表一、二編號2 所示詐欺取財罪部分，係依103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依首開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人對於原判決此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其對於此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 6 日