最高法院刑事判決 108年度台上字第2575號上 訴 人 陳嘉文上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年6 月25日第二審判決（108 年度上訴字第12號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第2718、2964、2965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳嘉文有如其事實欄一之㈠即其附表一所載販賣第一級毒品海洛因予蔡金圳共2 次之犯行，以及如其事實欄一之㈡即其附表二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予其附表二所示之人共6 次之犯行，因而撤銷第一審判決，就原判決附表一編號1 至2 所載部分，仍論上訴人以販賣第一級毒品共2 罪（累犯），每罪除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重其刑外，均依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，而分別處如其附表編號1 至2 「本院判決主文」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。另就原判決附表二編號1 至6 所載部分，仍論上訴人以販賣第二級毒品共6 罪，每罪除法定本刑為無期徒刑不得加重其刑外，均依累犯規定加重其刑後，均再依毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定，及同條第 1項關於供出毒品來源因而查獲減免其刑之規定遞予減輕其刑後，分別處如其附表二編號1 至6 「本院判決主文」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。復就上訴人所犯前揭 8罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審均坦承有本件販賣第一級毒品及第二級毒品共8 次之犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、就原判決附表一所示販售之海洛因部分，伊已供出毒品來源係余志河，警方並已開始對余志河涉案加以偵查，有再次調查相關證據，及傳喚證人即伊購買毒品時在場之姜智龍及楊致逸到場詰問之必要，且伊汽車上所裝設之GPS （即衛星定位回軌紀錄）亦可證明其確有至宜蘭購買毒品之事，可見伊所供毒品來源應屬可信，詎原審未予調查，遽認其並未就販賣海洛因部分供出毒品來源因而查獲，就上開犯行未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，顯有不當。
㈡、就原判決附表二所載販賣甲基安非他命犯行部分，原審適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，卻未審酌伊之前案係犯公共危險罪，與本件所犯販賣毒品罪之性質有間，亦未針對伊所犯本件個案具體裁量是否有加重之必要，致有罪刑不相當之情形，顯與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。
㈢、伊於原審就原判決附表一所載販賣海洛因犯行，已自白並供出毒品來源，惟原審竟量處與第一審相同之刑，亦與刑法第57條關於量刑時應審酌犯後態度之規定及比例原則有違。
㈣、伊於原審之所以就原判決附表一所載販賣海洛因之犯行自白，係因伊之選任辯護人告以認罪方有可能交保，伊為求交保始為自白，故該自白欠缺任意性，原判決逕採為論罪科刑之依據，自與證據法則有違。
㈤、卷附伊與蔡金圳於民國106 年10月18日及11月10日電話通訊監察譯文內容全無提及海洛因，足見伊與蔡金圳上開電話通話之目的並非毒品交易，而係伊向蔡金圳索討處理農作物之費用，原審未傳喚證人林嘉明到庭詰問以釐清上情，亦未調閱伊汽車GPS 衛星定位回軌紀錄以究明實情，僅憑伊之自白，遽以認定伊有如原判決附表一所示販賣第一級毒品海洛因犯行，有違證據法則與無罪推定原則云云。
三、惟查：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於上訴人之認定。本件上訴人就原判決附表一所載販賣海洛因之犯行，於原審法院審理中均自白，則其自白既係在公開法庭為之，且有辯護人在場維護其權益，自難謂偵審機關有不法取證之情形。其於上訴本院之理由狀亦僅爭執其自白與實情不符，均未對其先前之自白，係遭受不正方法而非出於自由意志有所抗辯，足見其自白係出於自由意志無訛。原判決據此依憑上訴人於原審審理時之自白，佐以證人蔡金圳在偵查中所為不利於上訴人之證詞，及卷附通聯調閱查詢單、通訊監察書暨附件、電話附表、臺灣花蓮地方檢察署 107年7 月10日花檢和愛107 偵2718字第1079013213號函（稿）、107 年5 月2 日花檢和廉106 聲監599 字第1079008246號函（稿）、臺灣花蓮地方法院107 年7 月13日花院嶽刑恭10
7 聲監可46字第1 號函、107 年5 月9 日花院嶽刑文107 聲監可11字第1 號函、原判決附表四所示之通訊監察譯文及扣案如原判決附表三編號1 、2 所示之行動電話等證據資料，認定上訴人於原審審理中之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件被訴販賣第一級毒品之犯行，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第2 頁第4 至28列），核其論斷，與證據法則無違，上訴意旨㈣置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第 1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之適法理由。上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、違反麻醉藥品管理條例及公共危險等罪案件經法院判刑確定且執行完畢，其中公共危險罪（下稱前案），經法院判處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定，於105 年1 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原審以上訴人於前案所處有期徒刑2 月易科罰金執行完畢後，5 年以內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之刑之販賣第二級毒品共6 罪，而均論以累犯，並以上訴人所犯前案執行完畢後，即再犯本件販賣第二級毒品之重罪，可見其惡性非輕，自制力及守法意識薄弱，且對刑罰反應力不足，而認有依法加重其刑之必要。又其所涉販賣第二級毒品之犯行，固為法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，然已因上訴人於偵查、審理中自白犯行並供出其毒品上手，而分別適用毒品危害防制條例第17條第
1 項、第2 項規定遞減其刑，其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為不僅危害社會秩序，且使毒品蔓延擴散，影響他人身心甚鉅，因而就上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪，均撤銷第一審法院所為量刑而改判處如原判決附表二各編號所示較輕之刑度，尚難認有違前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，而有牴觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。上訴意旨㈡就原判決附表二所載販賣甲基安非他命犯行，指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、又所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以確認待證事實是否存在，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。稽諸原審卷附相關筆錄之記載，原審受命法官於行準備程序時訊問上訴人及其於原審之選任辯護人：「對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）」時，上訴人答稱「我全部認罪，經過情形如原判決（指第一審判決）附表一、二所載內容」，原審選任辯護人亦答稱「同被告（指上訴人）所為陳述」等語（見原審卷第83頁背面）。而上訴人及其原審之選任辯護人於原審審判期日因證人姜智龍經合法傳喚而未到庭，亦聲明捨棄傳喚在卷（見原審卷第121 頁背面）。嗣原審審判長訊問上訴人及其於原審之選任辯護人「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，上訴人並為認罪之表示，有卷內筆錄可查（見原審卷第86、122 至124 頁）。是原審認本件事證已臻明確，別無再調查其他證據或傳訊其他證人到庭詰問之必要，則其縱未再就相關事證為調查，亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院始為上開傳喚證人姜智龍、楊致逸、林嘉明及調閱汽車GPS 衛星定位回軌紀錄之聲請，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。
㈣、關於上訴人就原判決附表一所載販賣海洛因之犯行，何以不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減免其刑規定部分，原判決已說明：因余志河否認有販賣海洛因予上訴人之犯行，且查無其他具體事證可證余志河涉有此犯行，亦經檢察官簽結，有臺灣花蓮地方檢察署108 年4 月15日花檢信愛107 偵2718字第1089006639號函在卷可參，故本件上訴人就原判決附表一所載販賣海洛因之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第4 頁第13至19列），核其所為之論斷，與卷內資料內容相符。上訴意旨㈠置原判決上開明確論斷說明之事項於不顧，仍憑己見，指摘原判決就其附表一所示販賣海洛因之犯行未依上開規定減免其刑為不當云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈤、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列事項，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決於量刑時已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人不思以正途賺錢，為圖不法利益而販賣海洛因，助長海洛因之流通，對國人身心健康及社會治安所生之危害，兼衡其販賣之次數、人數、所得，犯後先否認犯行，終能坦承犯行之態度，暨其素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，就其本件所犯販賣第一級毒品2 罪，均依刑法第59條規定酌予減輕其刑後，各量處有期徒刑15年8 月，並綜合審酌其本案犯罪情節，就其所犯如其附表一、二所示各罪所處之徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑16年10月等旨甚詳（見原判決第5 頁第22至30列）。則原判決已審酌包括上訴人先否認後坦承犯行之犯後態度等一切相關情狀而酌為量刑，且綜合審酌犯罪情節而合併定其應執行之刑如上，已較之第一審所定應執行之刑為有期徒刑20年為輕，且未逾越法定刑度範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自難遽指為違法。上訴意旨㈢徒憑己見，僅以原判決未審酌其就販賣第一級毒品部分已於原審審理時坦承犯行之態度云云，而指摘原判決量刑不當，依上揭說明，亦屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。
㈥、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 2 日