最高法院刑事判決 108年度台上字第2661號上 訴 人 李騏宇上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年10月9 日第二審判決（107 年度上訴字第362 號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵緝字第187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決事實認定略為：上訴人即被告李騏宇基於偽造私文書並進而行使之犯意，分別於原判決附表（下稱附表）所示偽造時間前之某日，在不詳地點，利用不知情之刻印業者偽刻「李怡孜」、「李妙容」、「李季芳」、「李恒宜」（下稱李怡孜4 人）之印章共4 顆，並偽造如附表所示之私文書後，持向財政部南區國稅局（下稱國稅局）及高雄高等行政法院行使，致足生損害於李怡孜4 人及上揭機關對於相關人員身分確認之正確性等情。因而維持第一審之科刑判決（行使偽造私文書2 罪刑及諭知相關之沒收），駁回上訴人之第二審上訴，固非無見。
二、惟查：
（一）應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。又審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查的違失。
刑法所稱之偽造，乃無製作權而擅行製造。至於盜用，乃無使用之權，而擅用他人之物之謂，其性質屬於權行為，但與偽造之性質在使之「本無為有」（即無中生有）者不同。盜用之方法，並無限制，以越權方法，例如保管他人印章，原限於使用在某特定範圍，竟然越權、使用於其他事項。又偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，雖為刑法第219 條所明定。然而，盜用他人真正印章所蓋之印文，仍屬真正之印文，並非偽造之印文，尚不在該條所定強制沒收之列，兩者法律效果並不相同，當予明辨。
稽諸卷內資料，顯示上訴人於民國107 年5 月22日，提出陳報狀，載述略謂：因家族共有土地，遭稅捐稽徵機關誤徵土地稅，因此共同提起高雄高等行政法院100 年度訴字第304 號（下稱100 年訴字第304 號）行政訴訟，訴訟中李山龍（按係李怡孜4 人之父）死亡，法官說應由其4 位女兒承受訴訟，才能續行，李怡孜4 人的印章，即是那時候由我所刻等語（見原審卷第52頁）；參以證人李怡孜於原審，證稱略為：100 年訴字第304 號的行政訴訟，我們有參加，有無（代）刻我們的印章，我不知道，我自己沒有刻等語（見原審卷第63頁）；再衡諸卷附100 年訴字第
304 號判決，確實以李怡孜4 人為李山龍之承受訴訟人而為判決（見他字卷第71頁）；且卷附100 年訴字第304 號
100 年10月26日言詞辯論筆錄影本，亦記載李怡孜4 人確有到庭情形（見原審卷第27頁），似見在系爭100 年訴字第304 號案件中，李怡孜4 人確有以承受訴訟人之身分參與訴訟。上情倘皆無訛，該4 人既有參與該案，該案所使用之印章於斯時，即非偽造；從而，上訴人辯稱其係逕行使用前揭該案已經（正常、正當）使用之印章於本案，則縱然上訴人於本案，未經李怡孜4 人同意、擅自使用，核其性質，似係逾越使用範圍之「盜用」印章，而非「偽造」印章。究竟實情為何，攸關法令適用之當否，原審未加詳察，遽行認係「偽造」印章，尚嫌查證未盡。
（二）如何擇定適當的刑罰，雖然都屬法院在一定條件下，得為自由裁量的事項，但此項法院裁量職權之行使，直接攸關受裁判人的利益，甚至與其相關的人員（含家、親屬；相對立的告訴人、被害人等）同受影響，司法不受人民普遍信賴，此項裁量權無有客觀、一致性標準（縱然確實很難有），當亦係癥結之一，豈能不慎重其事。而事實上，法院審理的刑事案件，絕大部分是過往的社會事件，活生生地發生，法官自當摒除個人的主觀看法，而以客觀態度，詳研案情，正確認定事實、適用法律，倘認定被告犯罪，則於量刑審酌時，刑法第57條提示有各種因素，須多方考量，出於同理心，妥適擇定，使判決有血、有肉、有感情，公平正義因此實現，才能贏得人民對於司法的信任。該條第1 、7 款明定「犯罪之動機、目的」、「犯罪行為人與被害人之關係」，即為上揭所應審酌之事項。又上揭量刑斟酌因素有關事項，雖然以自由證明為已足，但仍然必須和卷內存在的訴訟資料互相適合，尤應與判決內其他相關認定的事實兩不相歧，自無待多言。
原判決於事實欄已載述：「李騏宇認李妙容等在申報遺產稅時，未將上開101 年9 月25日成立調解筆錄一併向國稅局提出，致國稅局將上開系爭11筆土地列入李山龍之遺產，且土地係農業用地不應課徵土地增值稅、遺產稅等爭議，而申請核發農業使用證明書復遭屏東縣政府駁回等緣由」，認定上訴人犯本件偽造文書之動機緣由，係與李怡孜
4 人因繼承土地，衍生應否繳納遺產稅之問題，而系爭土地業經李怡孜4 人與上訴人之母李黃冊達成調解，同意將系爭土地移轉登記予李黃冊；復參酌上訴人於第三審上訴所提臺灣高等法院高雄分院106 年度上易字第91號民事判決理由內載：「系爭11筆土地為李黃冊所有，僅借名登記於李山龍名下之事實，為兩造所不爭執，則被上訴人（按即李怡孜4 人）申報遺產稅時，如能檢附相關文件，向國稅局證明系爭11筆土地實質上非屬李山龍所有，固無須為系爭11筆土地繳納遺產稅」（見本院卷第43頁），則上訴人一再主張，李怡孜4 人若提出相關文件，向國稅局證明系爭11筆土地，實質上非屬李怡孜4 人之被繼承人李山龍所有，可無須繳納系爭土地之遺產稅乙節，於司法實務上似非完全無據；再參酌李怡孜於上揭行政訴訟事件中，曾陳稱：「我在電話中有告訴書記官，希望這個案子是否可以撤銷，雖然李騏宇冒我們的名字提起訴訟，我覺得很可惡，但我們之間畢竟有親戚關係，也不希望他觸犯刑法」等語（見他字卷第14頁）；尤其，系爭調解結果，上訴人母親李黃冊最終必須負擔系爭土地遺產稅，則提起系爭行政救濟，攸關上訴人之母是否最終需負責繳納遺產稅，縱上訴人未經同意，逕以李怡孜4 人名義提起訴願或行政訴訟，然其動機緣由，關係到上訴人繼承土地之相關稅賦負擔，及其與被害人之關係，於量刑時，似宜加慎酌。原判決認上訴人犯罪動機並非良善（見原判決第11頁倒數第 8行），容與上揭卷內訴訟資料不完全相適合；又原判決既已於事實欄詳加認定上訴人犯罪之動機、緣由，但仍維持第一審之量刑，非無事實認定與理由說明尚嫌兩歧之情。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 6 日