最高法院刑事判決 108年度台上字第2669號上 訴 人 倪菲爾（NEAVES PHILIP 英國籍）選任辯護人 陳恒寬律師
阮宥橙律師上 訴 人 劉穎谷
陳志明共 同選任辯護人 楊宗儒律師
黃詠劭律師上 訴 人 凌鳳琴選任辯護人 張智婷律師
莫詒文律師上 訴 人 李泗源選任辯護人 陳明暉律師
張進豐律師上 訴 人 曾杭皆（CHAN HONT KAI 新加坡籍）選任辯護人 莫詒文律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月31日第二審更審判決（104年度金上重更㈠字第4號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94 年度偵字第17218號，95年度偵字第23853號，96年度偵字第2265、4126、14836、19324號，97 年度偵字第3717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審對上訴人倪菲爾、劉穎谷、陳志明、凌鳳琴、李泗源、曾杭皆（下稱倪菲爾等6 人）之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處倪菲爾、劉穎谷、陳志明、凌鳳琴、李泗源犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，另仍論處曾杭皆犯常業詐欺取財罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠證人與被告在刑事訴訟法上分屬不同之證據方法，其保障有
別，證據調查程序亦截然不同，然證人之陳述與被告之供述同屬於供述證據，本諸禁止強制取供之原則，不論任何供述證據，均須先具備任意性，始具證據適格之前提要件。刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以不正方法取供，原為同法第192條證人訊問之規定所準用，民國92年1月14日修正時，因同法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故刪除該準用第98條之規定。惟刑事訴訟法第166條之7第2 項詰問規定係針對證人合法調查之限制，如有違背，須視當事人有無異議及審判長之處分而定其效果；同法第98條之任意性要件，則是證據適格之先決事實，若有違反，即屬證據排除，二者體系不同、層次有別，無法互相取代，自不得僅因賦予當事人充分行使交互詰問權，即免除證人之陳述受任意性原則之保護。況偵查中訊（詢）問證人，因非以詰問方式為之，而無刑事訴訟法第166條之7第2 項詰問規定之適用，亦有規範不足之處。有鑑於此，刑事訴訟法於109年1 月15日修正公布第192條證人訊問之規定，恢復準用第98條之規定（109年7 月15日施行），再連結到同法第196條之1第2 項司法警察（官）詢問證人及同法第197條訊問鑑定人等規定所準用，即揭明任意性原則，不限於被告之供述，尚及於其他供述證據亦有其適用。又供述證據之任意性原則，乃實質正當法律程序之必要條件，縱被告並非取供任意性之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除，俾符合正當法律程序之要求。是以，審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應就此任意性要件之存否先為調查、審認，敘明其證據之適格性，方為適法。原判決認定倪菲爾等6 人有如原判決事實欄三至五所載之犯行，引述證人即同案被告何永榤於第一審之證言為證據。然倪菲爾於原審既已否決何永榤上開證詞之任意性，原判決就此未為調查，亦未於理由內為必要之說明，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令，甚且以何永榤以證人身分到庭具結陳述，並接受被告之詰問，合於刑事訴訟法第166條之6、第186條至第189條等規定，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，似將對其證言有無經交互詰問，為合法調查範疇，與其證言任意性之有無，係屬證據能力之判斷，二者混為一談，亦有適用證據法則違誤之處。
㈡有罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同
一證據資料所為判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決理由欄甲、貳之五業已說明，倪菲爾等
6 人及其等辯護人對除自身以外之其餘被告於警詢、偵查中供述之證據能力，均有所爭執，故將之排除，皆未引為認定倪菲爾等6 人犯罪事實之證據。惟原判決理由欄乙、肆、三、㈢之⒊及㈣之⒉仍引用前開排除證據即倪菲爾偵查中之證詞，一併作為認定5 年回饋計畫係屬不實之依據，復未為必要論斷及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤，並有採證違背證據法則之違法。
㈢刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據
，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他行政、立法、考試、監察機關之干涉，亦不受其他法院判決之認定拘束，雖不得以其他刑事、民事或行政訴訟確定判決所為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定，惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，可見事實認定與證據採擇係屬二事，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。原判決以本案不受民事判決見解拘束，獨立審判而認定事實，惟對於臺灣臺北地方法院99年度訴字第1680號民事事件於103年6月23日審理時勘驗CONCEPTS VACATION CLUB（下稱CVC ）網站，輸入會員帳號及密碼，可點選渡假村、飯店、日期等選項之勘驗筆錄，並經倪菲爾等援引主張 CVC會員有預定渡假村、旅館使用權利之有利證據資料，攸關倪菲爾等6 人犯罪事實有無之判斷，原判決未說明不予採擇之理由，即有應於審判期日調查之證據漏未調查之違法。復原判決理由欄乙、肆、七、㈠之⒋說明證人李漢忠、王蓮成證稱有透過英屬曼島商樂吉美股份有限公司臺灣分公司（下稱樂吉美臺灣分公司）訂得便宜度假村等語，係因李漢忠於89年9 月2 日購買ATLAS 渡假村之分時渡假權益，並包含2 年RESORT CONDOMINIUM INTERNATIONAL（下稱RCI ）會員資格，而王蓮成在成為CVC會員前，亦具有RCI會員資格，據以認其等之證詞不足為有利倪菲爾等6 人之理由。惟李漢忠上開透過樂吉美臺灣分公司訂得渡假村之入住時間為91年12月21日（見96重訴102卷第108頁），而王蓮成於審理中係證稱係樂吉美臺灣分公司於其加入CVC會員時，幫其辦理RCI會員卡等詞（見98上重訴50卷第26頁反面、第27頁）。倘若無訛，似李漢忠透過樂吉美臺灣分公司訂得渡假村時已非具有RCI會員資格，王蓮成亦非於加入CVC會員前即已取得RCI 會員資格，原審所為上開認定，未詳為究明，遽為倪菲爾等 6人不利之認定，併有證據與理由矛盾之違法情形。
㈣有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表
方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。另行為人有銀行法第29條第1 項規定之非銀行收受存款或吸收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益之多寡，攸關究犯同法第125條第1項前段或後段之罪，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。經查：
⒈原判決事實欄五與理由欄乙、捌、六之㈢均記載詐得關於
VIP ASIA合約款項為新臺幣（下同）682 萬3010元，扣除已實際返還被害人之犯罪所得為635 萬1950元，惟原判決附表（下稱附表）七就VIP ASIA合約部分之犯罪所得總計卻載述為754 萬3010元，扣除已返還部分之犯罪所得總計為707萬1950元，有理由矛盾之違法。
⒉附表二編號5記載陸美惠第一次承購CVC合約係於92年5 月
23日，於同年12月7日方參加5年回饋計畫，惟參卷附陸美惠承購CVC合約（見警卷㈥第1528頁），其係於92年5月23日即繳付合約金額，則該金額是否應計入嗣後參加5 年回饋計畫之繳納金額部分，似有研求之必要。
⒊附表二編號6記載李季芳承購CVC合約之實付金額為4萬500
0元，惟徵諸李季芳於第一審證稱僅共支付1萬9500元，即未繼續繳付剩餘款項等語（見96 重訴102卷㈦第274、275頁），似有認定事實與卷證資料不符之情形。
⒋附表二編號17記載紀劍勳、鄭富三第一次承購CVC 合約及
第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額總計為
101 萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見96重訴102卷㈩第166頁），似就前開合約僅收受紀劍勳、鄭富三總計96萬元。
⒌附表二編號37記載李中毅第一次承購CVC合約並參加5年回
饋計畫之合約金額為75萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之總額實收證明（見96重訴102卷第221頁反面），似就此部分合約僅收受李中毅71萬元。
⒍附表二編號60記載蕭武得承購CVC合約並參加5年回饋計畫
之實付金額為26萬8000元，惟參蕭武得信用卡消費明細及帳單所示，其給付予樂吉美臺灣分公司之金額似總計為23萬8659元（見95他8594卷㈠第40、41頁），亦有不相吻合之情形。
⒎附表二編號61記載張慧端第二次承購CVC合約並參加5年回
饋計畫之實付金額為9 萬8000元，惟參張慧端於臺北市政府消費者服務中心受理消費爭議申訴要旨，稱前開合約僅以信用卡支付3 萬元，餘款並未支付等語（見95他8594卷㈡第402、403頁），究竟繳付款項若干，尚待釐清。
⒏附表二編號69記載葉俊毅承購CVC合約並參加5年回饋計畫
之實付金額為25萬元，惟參葉俊毅於警詢時僅提及以信用卡支付7 萬5000元訂金後，不久即向樂吉美臺灣分公司請求退還所繳費用等語（見警卷㈥第1514、1515頁），則葉俊毅是否仍有向銀行貸款繳付剩餘款項，尚待查明。
⒐附表二編號83記載曾煥恩第一次承購CVC 合約實付金額為
15萬8000元，第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為35萬2000元，總計遭詐騙金額為51萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見警卷㈦第1878、1879頁），及曾煥恩於警詢證稱遭詐騙金額（見警卷㈦第1873頁），似均僅為45萬4500元。
⒑附表二編號150 記載陳家豪承購CVC 合約並參加5 年回饋
計畫之實付金額為12萬8000元，惟參陳家豪於警詢證稱遭詐騙金額為8萬500元等語（見警卷第3146頁），且有樂吉美臺灣分公司繳款通知書（見警卷第3156頁），則陳家豪是否有將款項付清，尚非無疑。
⒒附表二編號151記載李稚蓉第一次承購CVC合約之實付金額
共為12萬5000元，惟參樂吉美臺灣分公司函文、李稚蓉信用卡授權號碼申請表等資料（見96重訴102卷第347、34
9、350、352頁），李稚蓉就前開合約似僅繳付共2萬5000元。
⒓附表二編號179記載翁之賢承購CVC合約並參加5 年回饋計
畫之實付金額為50萬8000元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見警卷第3947頁），及翁之賢提供之銀行信用卡消費明細或繳款通知書等文件總計之金額（見警卷第3948至3953頁），似均僅為50萬3000元。
⒔附表二編號190記載蔡嘉峰第二次增補CVC合約並參加5 年
回饋計畫之實付金額為3 萬8000元，惟參蔡嘉峰於簽訂前開增補合約後，於消費爭議申訴資料表，記明訴求樂吉美臺灣分公司退回第一次承購CVC合約已支付之5萬元款項（見95他8594卷㈡第282 頁），則蔡嘉峰是否有繳付增補合約之剩餘款項，尚非無疑。
⒕附表二編號221 記載李昔殷、李欣霓承購CVC合約並參加5
年回饋計畫之實付金額為20萬元，惟參李昔殷於警詢證稱遭詐騙金額共為10萬元等語（見警卷第4942頁），而該CVC合約載述預付訂金為6萬元，剩餘金額以分期方式繳付，首期繳付2000元，其餘款項分60期，各期繳付2300元（見警卷第4944頁），則李昔殷、李欣霓是否有將款項付清，尚待查明。
⒖附表二編號236記載俞振信第一次承購CVC合約並參加5 年
回饋計畫之實付金額為22萬5500元，第二次增補CVC 合約並參加5 年回饋計畫之合約金額為31萬4270元，扣抵金額為21萬4470元，實付金額為9 萬9800元，則俞振信第一次承購CVC合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
⒗附表二編號243記載林松、李春鳳第一次承購CVC合約並參
加5年回饋計畫之實付金額為7萬8000元，第二次增補 CVC合約並參加5 年回饋計畫之合約金額為64萬7500元，扣抵金額為7 萬5500元，實付金額為57萬2000元，則林松、李春鳳第一次承購CVC 合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
⒘附表二編號246記載陳力本、林亦敏第一次承購CVC合約並
參加5年回饋計畫之實付金額為36萬元，第二次增補CVC合約並參加5 年回饋計畫之合約金額為49萬6824元，扣抵金額為34萬6824元，實付金額為15萬元，則陳力本、林亦敏第一次承購CVC 合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
⒙附表二編號259記載連輝瑜第一次承購CVC合約並參加5 年
回饋計畫之實付金額為38萬元，第二次增補CVC 合約並參加5 年回饋計畫之合約金額為50萬7320元，扣抵金額為36萬3320元，實付金額為14萬4000元，則連輝瑜第一次承購CVC合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
⒚附表二編號299記載黃正榮第二次承購CVC合約並參加5 年
回饋計畫之實付金額為23萬2000元，惟參該份合約載述合約金額為23萬2000元，預付訂金7 萬元，餘款繳付方式為月付3375元，共計48期，期間自93年12月20日至97年11月20日止（見96重訴102卷第165頁），而黃正榮於95年11月1 日警方搜索樂吉美臺灣分公司後，是否仍有繼續繳付剩餘款項，尚待查明。
⒛附表二編號393記載洪薪元承購CVC合約並參加5 年回饋計
畫之實付金額為25萬元，惟參卷附消費爭議申訴資料表之申訴要旨，稱希望將前開合約解約拿回以信用卡支付之 7萬5000元訂金等語（見95他8594卷㈡第142 頁），則洪薪元是否仍有支付剩餘款項之可能，尚待釐清。
附表二編號402記載楊仁勇、邱麗琴承購CVC合約並參加 5
年回饋計畫之實付金額為36萬元，嗣邱麗琴承購VIP ASIA合約之金額為52萬元，扣抵金額為34萬元，實付金額為18萬元，則楊仁勇、邱麗琴承購CVC 合約實付金額究為多少，致與邱麗琴承購VIP ASIA合約扣抵金額有所不符。
附表二編號410記載洪慧如增補CVC合約並參加5 年回饋計
畫之合約金額為65萬元，扣抵金額為39萬5800元元，實付金額為25萬4200元，惟參卷附前開增補合約書其上註記「本增補合約與原購契約權益同，本人解除增補合約」等字，並有洪慧如之簽名及期日記載（見96重訴102卷第306頁），則洪慧如上開CVC 增補合約，是否業經解除並返還價金，仍待查明。
附表二編號417記載洪肇遠承購CVC合約並參加5 年回饋計
畫之合約金額及實付金額均為24萬元，惟參該份合約載述預付訂金7 萬2000元，餘款繳付方式為月付2800元，共計60期，期間自93年11月15日至98年10月15日止（見96重訴102卷第287頁），而洪肇遠於95年11月1 日警方搜索樂吉美臺灣分公司後，是否仍有繼續繳付剩餘款項，尚待查明。
附表二編號427記載蔡佳勳簽立VIP ASIA合約實付8萬元，
惟據其所引證據資料，僅有3 萬元之信用卡授權號碼申請單（見96重訴102卷第293頁），且附表七編號427 記載蔡佳勳簽立VIP ASIA合約係給付80萬元，互有出入，尚待釐清究明。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 15 日