最高法院刑事判決 108年度台上字第2672號上 訴 人 楊昇展上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月26日第二審判決（107 年度侵上訴字第235 號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第23254 號；追加起訴案號：
同署106 年度偵字第21536 、22848 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊昇展有其事實欄一所載即其附表編號一所示以手機軟體LINE帳號與卷內代號0000000000之已成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）相約為性交易後，攜帶蝴蝶刀、剃刀、開山刀前往約定地點，而對Ｂ女為強盜而強制性交之犯行，及如其事實欄二所載即其附表編號
二、三所示以手機軟體LINE帳號與卷內代號0000000000之已成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）相約為性交易後，持開山刀前往約定地點，而對Ａ女為攜帶兇器以藥劑強制性交及脅迫Ａ女施用第二級毒品甲基安非他命，暨以剝奪Ａ女之行動自由之強暴、脅迫方式，使被害人黃宇廷行無義務之事之犯行，因而維持第一審就原判決事實欄一所載部分，變更檢察官起訴法條，從結合犯之例論上訴人以強盜強制性交罪（累犯），處有期徒刑15年，併諭知相關之沒收及追徵；另就原判決事實欄二所載部分，依想像競合犯關係，分別從一重論上訴人以脅迫使人施用第二級毒品及剝奪他人行動自由各1 罪（均累犯），各處有期徒刑9 年、有期徒刑1 年，併均諭知相關之沒收，復就上訴人所犯前揭3 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑22年之判決，駁回上訴人對於上開部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人否認犯行暨其所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、被害人於審判外之證述，屬傳聞證據，不具證據能力。原判決逕以被害人Ａ、Ｂ女於審判外之指述，作為上訴人論罪科刑之依據，自有欠當。
㈡、Ａ女所為不利於伊之證述與客觀事實不符，倘伊有意對Ａ女為強制性交，則伊於第一現場為之即可，實無必要如同Ａ女所述再一同前往他處用餐，甚或一起施用毒品後始為之，故原判決採信Ａ女所述，認定伊有對Ａ女犯強制性交之犯行，實有可議。
㈢、原判決認定伊有強盜Ｂ女財物之犯行，除Ｂ女之指訴外，並無其他證據足以證明，且其所證係趁上訴人不注意時由10樓之樓梯間逃至1 樓櫃檯，其速度不可能比同時搭電梯下樓之上訴人快速，故其所述顯違情理，而不足採信。又Ｂ女所提醫院驗傷單所載Ｂ女手腳痕跡究如何能辨識係束帶痕跡？亦有欠明。況伊於事後即將Ｂ女所遺留之皮包及手機等物送往派出所，實無強盜Ｂ女財物之意。另由上格大飯店現場監視器錄影內容可見係由Ｂ女支付房錢，且該監視器錄影內容僅能證明伊與Ｂ女發生爭執，並不足以證明伊有強盜Ｂ女財物之犯行，原判決採為伊犯罪之證據，顯有欠當。
㈣、由Ａ女之前科紀錄，即可知Ａ女本身即有施用毒品之習慣，是其供述係受伊脅迫始吸毒云云，實屬脫罪之詞，原審未予詳查，僅以其作證時哭泣，即遽予採信作為論罪科刑之依據，亦有失當云云。
三、惟查：
㈠、原判決以被害人Ａ女及Ｂ女在警詢之陳述，皆為被告以外之人於審判外之陳述，復無法定傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認均無證據能力而未採為本件認定事實之依據（見原判決第5 頁末起第6 列至第6 頁第4 列）；另敘明Ａ女及Ｂ女於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並無違法取供或所供非出於真意等情形，上訴人僅泛稱Ａ女及Ｂ女在檢察官偵訊時之陳述係審判外陳述，但未主張或釋明有何顯不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定，認均有證據能力，而採為本件認事之依據（見原判決第 6頁第4 至11列），於法並無不合。上訴意旨㈠任意指摘原判決就上開證據是否具有適法證據能力之判斷不當，依上述說明，顯屬誤解，要非得據以為上訴第三審之合法理由。
㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（即坦承有於原判決事實欄一所示時、地，攜帶蝴蝶刀等刀具到百麗旅店，再與Ｂ女一同搭乘計程車至上格大飯店，在上格大飯店對Ｂ女為性交行為，並手持蝴蝶刀揮舞；於事實欄二所示時、地，在美麗海精品汽車旅館拿出開山刀揮舞，並提供甲基安非他命予Ａ女施用，之後同至首府大飯店後有對Ａ女為性交行為及剝奪Ａ女之行動自由等事實），證人Ａ女、Ｂ女、游櫻櫻、曾美慈（以上二人為上格大飯店櫃台人員）、羅方妘、黃宇廷（以上2 人均係Ａ女之友人）、李憲祐（即上訴人之友人）於檢察官訊問及第一審審理時之證述，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局民國106 年9 月8 日刑生字第1060074278號鑑定書、馬偕紀念醫院及亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、上訴人於上格大飯店自拍影片之翻拍照片（影片中顯示Ｂ女全裸彎腰坐於床上，上訴人手持蝴蝶刀揮舞）、新北市政府警察局板橋分局板橋派出所106 年7 月16日犯罪偵查報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車號000-000 號車輛詳細資料報表、上訴人與Ｂ女LINE對話翻拍照片、Ｂ女LINE通訊軟體個人資訊及「歡樂魚論壇」性交易廣告擷圖、百麗旅店及首府大飯店櫃檯監視器錄影翻拍照片、上訴人行經路段監視器錄影翻拍照片、臺灣新北地方檢察署107 年1 月12日勘驗筆錄、第一審法院107 年4 月25日勘驗筆錄與擷圖、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、原審法院於106 年12月26日就羅方妘接到Ａ女求救訊息而報案之錄音光碟作成之勘驗筆錄、新北巿政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、Ａ女與羅方妘及綽號「阿生」者LINE對話翻拍照片、扣案之蝴蝶刀、剃刀、開山刀、手機（含門號0000000000號SIM 卡）、吸食器及束帶等證據資料，認定上訴人有如其事實欄一、二所載關於其附表編號一至三所示強盜強制性交、以脅迫使人施用第二級毒品及剝奪他人行動自由各1 次之犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯：伊與Ａ女、Ｂ女係分別約好性交易而見面，伊並未強取Ｂ女之財物；案發當天伊係應Ａ女之要求拿甲基安非他命給Ａ女施用，並未強迫Ａ女施用毒品云云，何以不足採信，亦在理由內指駁論敍甚詳（見原判決第7 頁第1 列至第23頁第6 列），核其所為採證與論斷，尚與經驗、論理法則不悖，且此有關事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。上訴意旨㈢、㈣置原判決明確之論斷於不顧，徒執其在原審之同一辯解，就其有無本件被訴強盜強制性交及脅迫Ａ女施用第二級毒品犯行之單純事實，再事爭論，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑被害人Ａ女、Ｂ女之指證，遽認其犯罪云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、原判決依憑上揭相關證據資料，已說明Ａ女與上訴人一同進入美麗海精品汽車旅館605 號房後，上訴人即拿出開山刀揮舞，要求Ａ女配合，並以束帶捆綁要脅Ａ女幫伊聯絡綽號「跳跳」者之女子，隨後即以恐嚇之方式脅迫Ａ女施用甲基安非他命，嗣因退房時間已到，Ａ女因上訴人身帶開山刀，且身上有槍，而不得不隨之更換至首府大飯店，並持續剝奪Ａ女行動自由以迫使Ａ女之友人聯繫綽號「跳跳」之女子出面還錢等情甚詳（見原判決第19頁倒數第7 列至第20頁第22列、第22頁第3 至6 列、第23頁第7 列至第29頁第17列）。另參酌上訴人之供述、Ａ女之指述及卷附臺灣臺北地方檢察署
101 年度毒偵字第2560號為緩起訴處分書、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院臨床毒品與職業醫學科106 年9 月5 日檢驗報告與Ａ女全國刑案資料查註表等資料，Ａ女於前揭緩起訴處分書所列施用毒品犯行（即101 年8 月前某時）後即未再有施用毒品之紀錄。輔以本件案發當時上訴人係出示開山刀置放在飯店房間廁所內之洗手台上，Ａ女實有不得不施用甲基安非他命之情形（見原判決第20頁第6 至12列、第21頁倒數第6 列至第22頁第2 列），因認上訴人所辯Ａ女有施用毒品習慣及係Ａ女主動向伊索取毒品施用云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第22頁倒數第13列至第23頁第
6 列），核其論斷與經驗、論理法則無違，同係事實審法院採證認事職權之適法行使，亦不得任意指為違法。上訴意旨
㈡、㈣仍執其在原審所持之相同辯解，就其有無強迫Ａ女施用毒品之犯行，再事爭論，殊非合法之第三審上訴理由。
㈣、關於上訴人於事實欄一所示時、地強取Ｂ女所有藏於包包暗袋內之現金新臺幣（下同）11,000元之事實，原判決依憑證人Ｂ女及曾美慈之證述，佐以卷附上訴人與Ｂ女間之LINE通訊軟體對話翻拍照片、第一審法院當庭勘驗上格大飯店 106年7 月15日監視錄影檔案之勘驗筆錄及擷圖等資料，已說明：上訴人於本案之前曾以LINE通訊軟體與Ｂ女相約進行性交易，且已抵達約定之旅館，卻因故未完成性交易，Ｂ女因而認識上訴人而不願再與其進行性交易，遑論上訴人案發當日尚攜帶蝴蝶刀、剃刀及開山刀等刀具，於此情境下殊難想像Ｂ女係自願與上訴人為性交行為，何況上訴人以綑綁手腳及以酸痛膠布貼住嘴巴之SM方式對Ｂ女為性虐待行為；倘當日Ｂ女係自願或同意與上訴人性交易，並如上訴人所供Ｂ女已收取高達6,000 至10,000元性交易費用，則上訴人又何須拿出蝴蝶刀及開山刀對Ｂ女加以要脅？Ｂ女又豈會在上格大飯店時匆促逃離上訴人所訂房間，而自10樓奔跑至1 樓，並請求上格大飯店櫃檯人員曾美慈報警，且哭叫又面露驚恐之表情？上訴人見櫃檯人員報警後，為何又未留下而隨即步出大門匆促搭乘計程車離去？且上訴人又何須在百麗旅店時即將Ｂ女手機及皮夾取走，至離開上格大飯店時經Ｂ女要求返還仍拒不返還？再輔以Ｂ女自承其於106 年7 月14日案發當日即先與其他3 名男客完成性交易，每位男客支付性交易代價3,500 元或4,000 元等情以觀，因認本件案發當天Ｂ女皮包內應有一定之現金及其在百麗旅店時已受上訴人持開山刀威嚇，嗣後在計程車之密閉空間內，於上訴人持有蝴蝶刀、開山刀及剃刀之情形下，Ｂ女之生命、身體隨時遭受威脅，當時之意思形成自由已受壓制而失其自主決定能力，因而推論上訴人當時所為已致使Ｂ女不能抗拒，而據以認定上訴人確有如原判決事實一所示對Ｂ女攜帶兇器為強盜之犯行，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第13頁第12列至第18頁第 3列）。核其所為之論斷，亦與經驗、論理法則無違。上訴意旨㈢所云，係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，就原審上開採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤、又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再者，性侵害行為具有隱密性，舉證或查證均屬不易。而證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其見聞性侵害行為對被害人身心所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或係供為證明性侵害行為對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其所證明之事實與證人之知覺間具有直接關聯性，自屬適格之補強證據。原判決所援引之證據，其中關於游櫻櫻、曾美慈、羅方妘、黃宇廷之證詞，暨Ａ女、Ｂ女分別於案發當時與上訴人以LINE通訊軟體對話訊息，以及Ｂ女於上格大飯店時自10樓奔跑下樓，並請求上格大飯店櫃檯人員報警，且哭叫而面露驚恐表情等反應，均分別足以強化Ａ女與Ｂ女所為不利於上訴人證述之憑信性，而具有補強證據之適格，且原判決綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，就Ａ女、Ｂ女所為不利於上訴人之證述比照上訴人供述之內容詳予剖析，核對案發當天上訴人分別與Ａ女、Ｂ女以LINE通訊軟體相約性交易、相處時間及上訴人身帶刀械等情，依據經驗及論理法則取捨證據，以憑認定事實，經核於法亦無違誤。上訴意旨㈢、㈣謂Ａ女、Ｂ女之指證缺乏補強佐證云云，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，並就其有無本件強盜強制性交及脅迫他人施用第二級毒品之單純事實，再為爭辯，顯不足據以辨認原判決上開部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於上述部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又關於原判決附表編號三所示重罪之剝奪他人行動自由罪部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴既不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則原判決於理由內說明與上開重罪具有想像競合犯裁判上一罪關係之輕罪即強制罪部分，本係不得上訴於第三審法院之案件（上述部分均無第一審判決無罪，而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 24 日