最高法院刑事判決 108年度台上字第2679號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王清杰上 訴 人即 被 告 劉仕晨（原名劉鎮誠）上 訴 人即 被 告 翁麒昌（原名翁嘉浤）上 一 人選任辯護人 王品懿律師上列上訴人等因被告等重傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3 月28日第二審判決（107 年上訴字第2066號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8492、9391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於翁麒昌罪刑及劉仕晨部分均撤銷。
劉仕晨部分發回臺灣高等法院臺中分院。
翁麒昌部分公訴不受理。
理 由
一、撤銷發回（上訴人即被告劉仕晨）部分：本件原判決認定劉仕晨有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處劉仕晨共同犯傷害致人於死罪刑。固非無見。
惟查：
（一）正當防衛，係出於人類自我防衛本能，而成為自然法上之權利行為。但自另一方面言，基於法治國原則，國家具有避免人民受不法侵害，而保障其法益及維持法秩序之任務，故原則上禁止私人以自力救濟之方式，排除侵害，祇在急迫之情況，才不得不例外允許之。是刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即乏防衛正當之可言。從而，必須先合乎正當防衛之現在不法侵害法定要件，才能進一步審酌其必要性、相當性，防衛有無過當、可以減免其刑之情形存在？換句話說，若根本不符合正當防衛之法定要件，自無所謂防衛過當、減免其刑之適用。一般而言，以「先下手為強」心態，搶先害人者，無主張正當防衛之餘地，更別說是防衛過當。
原判決認定劉仕晨確有傷害致人於死之犯行，但係屬正當防衛過當情形，其理由係以被害人林福利敲破酒瓶，手持破酒瓶走向劉仕晨，被害人雖沒有以破酒瓶刺向劉仕晨，但是被害人已酒醉，雙手拿破酒瓶，可能會繼續向劉仕晨走來，距離僅剩下8 、90公分，會對劉仕晨的生命、身體產生危害，即使劉仕晨閃得過去，被害人也可能繼續危害他人，即屬「現實不法侵害」，是劉仕晨於案發時，持安全帽朝被害人臉部反擊之行為，即該當於正當防衛之阻卻違法事由。而劉仕晨猛力一揮，用力打在被害人左臉上，造成被害人左顴骨破裂等傷害，且被害人酒後反應能力較差，平衡能力差，被猛力一擊後就直接往後倒下，後腦勺著地，送醫後昏迷不醒，終至死亡，劉仕晨所實施之防衛方法，有失權益均衡之相當性而逾必要程度，自屬防衛過當；並同時引用劉仕晨於第一審中供述：被害人只是單純拿酒瓶朝我走過來，已經到我面前，但是他還沒有做其他動作．．．．，當時被害人還沒攻擊我．．．．，因為他拿兩個破的酒瓶，已經到我的面前，我才用安全帽揮他；及證人古進隆於第一審證稱：被害人往巷內走時，他手拿酒瓶的動作，是一種我們所謂的酒瓶拿起來敲破，是這個姿勢，被害人的手不是「舉」，應該是講說「晃動」，因他已經喝了滿多酒，他走路就（有）一點不是很穩各等語（以上見原判決第17至19、27頁）；且稽諸原審民國 108年1 月24日勘驗筆錄，載為：「被害人從麵攤走出來，手上似乎有拿東西往外灑的亮光，但持東西的手，並沒有指向前面或往上指，其並往劉仕晨方向走，在距離劉仕晨有些距離時，兩人並沒有任何打架的動作或是揮動手勢，這時劉仕晨持安全帽，由下往上向被害人頭部毆擊，被害人往後倒下，劉仕晨沒有再為其他毆打被害人的動作」等情（見原審卷第302、303頁）。以上果若屬實，被害人於事發當時，似乎只是與劉仕晨面對面，縱然手持酒瓶，但並無揮動，則究竟是虛張聲勢、單純恐嚇？或窮兇極惡、出以積極暴力、付諸行動？攸關被害人是否已經實行了傷害上訴人之作為，而該當於現在不法侵害之認定？又劉仕晨採用先行毆擊行為，客觀上是否有時間之急迫性？並具備實行「反擊」予以排除侵害之必要性與相當性？遽謂上訴人之行為祇不過是防衛過當而已，是否允洽，尚非完全無疑。乃原審就上情未詳予審認、辨明，尚嫌查證未盡，且理由欠備。
（二）有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第
379 條第14款後段所規定判決理由矛盾之當然違背法令。⒈原判決事實欄記載：「翁麒昌與劉仕晨形成傷害之默示犯
意聯絡，為防衛翁麒昌與劉仕晨生命身體安全，推由劉仕晨以右手持安全帽朝林福利揮打一下，欲將林福利制服（按應為『伏』之誤繕）」（見原判決第2 頁），僅認定劉仕晨為防衛其與翁麒昌生命身體之安全而出手反擊；惟其於理由貳、六－（四）內則載述：「一名醉漢雙手拿碎酒瓶，可能會繼續向劉仕晨走來，距離僅剩下8 、90公分，確實會對劉仕晨的生命、身體產生危害，即使劉仕晨閃得過去，醉漢可能繼續危害他人」（見原判決第18、19頁），並無提及翁麒昌有受生命、身體之危害，且理由所稱危害他人，事證為何，亦未敘明，其事實認定與理由說明，尚欠一致。
⒉原判決於理由貳、六－（六）內載述：「此種要求劉仕晨
逃走的說法，就是基於『法益權衡』的說法，要求最小反擊，那是緊急避難範圍」（見原判決第20頁第1至3行）；而於原判決於理由貳、九－（二）內則載述：「劉仕晨猛力一揮，用力打在被害人左臉上，造成被害人左顴骨破裂、鼻出血、唇撕裂傷、左側下排門牙二顆搖動等，最嚴重的是因為被害人酒後反應能力較差，平衡能力差，被猛力一擊後就直接往後倒下，後腦勺著地，左頂骨區域下帽狀腱膜下出血，昏迷不醒，終至死亡。揆諸前揭說明，劉仕晨所實施之防衛方法，有失權益均衡之相當性而逾必要程度，自屬防衛過當。」（見原判決第27頁第13至19行），就防衛行為合乎適當性及必要性之考量事項，是否包含法益權衡？若有，其僅說明被害人之受傷狀況及酒醉狀況，未敘明究竟何種權益或法益之衡酌，卻導出有失權益均衡之相當性而逾必要程度，而認屬防衛過當，非無理由齟齬或不備之違法。
（三）上訴人劉仕晨上訴意旨雖未指摘及此，然檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於劉仕晨犯罪情狀之認定及量刑之輕重，本院無可據以為裁判，應將原判決關於劉仕晨部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、撤銷改判（上訴人即被告翁麒昌）部分：
（一）按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 303條第5 款定有明文。又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第394 條第1 項但書、第393 條第
5 款、第398 條第3 款、第387 條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
（二）本件翁麒昌被訴共同涉犯重傷害致死罪嫌，案經原審於10
8 年3 月28日撤銷第一審所為之科刑判決，改判論處翁麒昌共同犯傷害致人於死罪刑。翁麒昌及檢察官均不服，分別於同年4 月17日、同年月18日合法提起第三審上訴。惟翁麒昌於合法上訴後之同年7 月27日死亡，有臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書及其個人戶籍資料查詢結果附卷可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於翁麒昌罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第3款、第387條、第303條第5款、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 29 日