最高法院刑事判決 108年度台上字第2756號上 訴 人 李○○上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年10月31日第二審判決（107 年度侵上訴字第79號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第9399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於乘機猥褻罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李○○（名字詳卷，原判決代號0000000000Ｂ）有其事實欄所載於民國102 年2 月至6 月間某日，在屏東縣○○鄉○○村（地址詳卷）之堂妹即告訴人Ｂ女（姓名年籍資料詳卷）住處房間內，利用Ｂ女熟睡不知抗拒時，徒手撫摸Ｂ女胸部而予以猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以乘機猥褻罪，處有期徒刑1 年2 月（連同下述貳所示成年人故意對少年犯乘機猥褻罪所處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1 年10月）之判決，而駁回上訴人對此部分所提之第二審上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：原判決認定上訴人對Ｂ女為上揭乘機猥褻犯行，係以證人即Ｂ女之妹Ｃ女（姓名詳卷）於警詢及偵訊時皆證稱：上訴人走到Ｂ女床邊掀開Ｂ女所蓋之被子，徒手摸Ｂ女胸部約一分鐘等語，作為唯一證據，然Ｃ女於第一審審理時卻略證稱：伊不能直接睜開眼睛看上訴人之動作，祇能瞇著眼睛看到上訴人站在Ｂ女腳邊，手在Ｂ女被子那邊，當時房間是暗的，沒看清楚上訴人的動作或是否碰到Ｂ女身體等情，足見Ｃ女於第一審審理時所為之上開證言，對案發當時房間內各人之相對位置、光線狀況及上訴人進房後之舉止，遠較其於警詢及偵訊時之證述清楚明確，並無記憶模糊不清之情形，且屬較有利於上訴人之陳述。原判決認定事實與卷內證據即Ｃ女前揭在第一審證述之內容不相符合，且對於Ｃ女所為前揭有利於上訴人之陳述，亦未說明何以不能採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，殊有不當云云。
四、惟證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸事實審法院本於確信之自由判斷。同一證人前後詳略不同或未盡一致之證言，經事實審法院究明其原委後，斟酌取捨以為證明力之判斷，認其陳述之基本事實相符而與真實性無礙時，仍非不得予以採信，故對於證據證明力之論斷暨其取捨之心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為第三審上訴之理由。原審依被害人Ｂ女之指訴，勾稽Ｃ女就上訴人如何利用Ｂ女熟睡之際，潛入房間走近床鋪掀開Ｂ女所蓋之被子等情，歷來證述悉相一致，且經當事人同意有證據能力之Ｃ女於警詢時證述上訴人於102 年2 月至6 月間某日掀被撫摸Ｂ女胸部一節，與上訴人所坦承另於104 年
8 月21日半夜潛入房間乘機撫摸熟睡中Ｂ女之手法相同（即下述貳所示犯行），揆諸Ｃ女證稱：本件案發經過伊於距案發時較近之供述記憶較清楚，後來有點忘記等語，參以Ｃ女與上訴人亦為堂兄妹關係，未有夙怨糾紛，諒無附和Ｂ女指訴而誣陷上訴人之可能，其嗣後雖無法具體描述上訴人撫摸Ｂ女胸部之細節，然此係由於時隔久遠導致記憶淡忘使然，尚難因此遽謂Ｃ女所為不利於上訴人之證述全屬虛構不實。Ｃ女前後之證言尚無明顯矛盾或嚴重瑕疵，無礙其所為上訴人進房掀被撫摸Ｂ女胸部之此一基本事實陳述之真實性。復以Ｃ女於案發前即在房間內瞇眼假寐休息，衡諸情理，視力早已適應當時昏暗光線之環境，不至於完全無法辨識上訴人進房後之動作，因認其所為不利於上訴人之證述為可信，並據以不採上訴人否認上開犯行之相關辯解（俱見原判決第3頁末起第12行至第7 頁末起第6 行）。原判決依卷存事證，就其憑以認定上訴人犯罪事實之積極證據，以及不採信上訴人有利辯解之理由，皆已詳予論斷說明，經核於法無違，上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，仍執不為原審所採之同一陳詞，徒憑己意再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使任意指摘，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，洵非合法之第三審上訴理由，是其對於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於成年人故意對少年犯乘機猥褻罪部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348 條第1 項、第
382 條第1 項及第395 條後段分別定有明文。上訴人對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於乘機猥褻部分敘述其不服之理由，對於所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪部分，則並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其對於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 16 日