最高法院刑事判決 108年度台上字第2881號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳明進上 訴 人 洪寶川（被告）選任辯護人 廖信憲律師
蕭仰歸律師楊代華律師被 告 張智傑
廖益群上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月2日第二審判決（107年度上訴字第2503號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第6100、 6985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審撤銷第一審之科刑判決，就原判決犯罪事實欄所載貪污犯行，適用修正前刑法、民國98年4月22 日修正後貪污治罪條例之規定，改判仍論處上訴人即被告洪寶川犯公務員對主管事務圖利罪刑，另以公訴意旨認被告洪寶川、張智傑、廖益群（下稱洪寶川3人）被訴就臺北市○○區○○段0○段○00000地號國有土地申購案涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪、刑法第216條、第213 條行使不實登載公文書罪嫌部分，認不能證明洪寶川3人有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知洪寶川3 人無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、貪污治罪條例第6條第1 項第4款圖利罪為結果犯，圖利對象是否獲得不法利益及獲得若干不法利益，攸關圖利罪名成立與否及量刑之輕重，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明憑以認定之證據與理由，始為適法。又本罪關於公務員圖利對象因而獲得之不法利益，乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決事實認定：洪寶川批示核定臺北市○○區○○段0○段○000地號國有土地（下稱本案506 地號土地）申租案國有財產局臺灣北區辦事處（下稱北辦處）乃於民國88年1 月11日與劉政池簽訂國有基地租賃契約，以出租約計面積4,572 平方公尺之方式，將本案506 地號國有土地部分出租（如原判決附表〈下稱附表〉A2、B、C、E 所示）予劉政池。洪寶川以此方式圖利劉政池自87年11月1日起至90年12月31 日止，得以每月租金新臺幣（下同）2,425.5元承租附表所示E部分國有土地之不法利益（見原判決第3頁第17 行至第24行）。惟其理由先謂，洪寶川前開行為，使劉政池因此可就本案506 地號國有土地為整體規劃、利用，自屬獲有財產上之不法利益等語（見原判決第24頁第6至11行），復謂洪寶川所為，使劉政池自87 年
11 月1 日起至90年12月31日止，以每月租金2,425.5元承租附表所示E部分國有土地，其不法利益總和約92,150元（242
5. 5元38月=92,150元）等語（見原判決第39頁第24 至29行），前後就此所為說明，明顯齟齬不合，殊非允當。又原審固認洪寶川違反「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4項第2款但書所定例外得予全筆出租之要件，同意劉政池得以承租附表E 所示國有土地，認洪寶川對於主管事務圖利劉政池，使劉政池因而獲得承租期間得以所繳納之租金總額計92,150元承租國有土地之不法利益，惟前開租金總額乃劉政池租用本案國有土地所支出之成本，要屬核計被圖利者劉政池所獲得不法利益時，應扣除之成本，顯非所圖之不法利益本身，乃原判決未調查、審認系爭土地正常租金為何？於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額又如何？即遽謂前開應扣除之租金成本為洪寶川圖使劉政池所獲得之不法利益，此部分論斷，已有未合，且致洪寶川究否使劉政池獲得不法利益之事實及量刑輕重應審酌事項不明，而無從據以判斷原判決適用法律之當否，難謂無證據調查未盡及理由欠備之違法。
㈡、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；且所記載之主文、事實與理由，必須互相一致，如所認定之事實與主文、理由說明不相一致，或前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。⑴貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，所謂主管之事務，係指公務員依據法令之規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務；所謂監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言。原判決主文宣告「洪寶川犯公務員對主管之事務圖利罪」，事實亦認定：洪寶川為使劉政池得以順利租得國有土地以供整體利用，竟基於對「主管」之事務，明知違背前述對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖其他私人（劉政池）不法利益之犯意，裁示無庸再指派勘測課人員前去現場勘查，指示黃惠莉直接辦理核准本案506 地號國有土地申租案等情（見原判決第3頁第4至9 行），理由欄並說明：第一審判決事實欄二記載「洪寶川思及劉政池之兄為立法委員，竟基於對『監督之事務』，明知違背該作業程序第15點第4項第2款但書此一對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖私人不法利益之犯意，指示黃惠莉辦理核租」等語，但主文、理由欄卻均認洪寶川係犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對主管事務圖利罪，即有矛盾之處（見原判決第48頁第14至22行），依上開說明，原審似認洪寶川所為應論以「對於主管之事務圖利罪」，惟其論罪欄㈠卻謂「核被告洪寶川所為，係犯98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6條第1 項第4款之公務員對『監督事務』為圖利罪」等語（見原判決第35頁第26至28行），前後彼此齟齬，且使原判決以第一審判決違法而予以撤銷之理由矛盾之瑕疵，依舊存在，亦難謂適法。⑵原判決固認定洪寶川明知劉政池申請承租如附表所示E 部分土地不符合國有非公用不動產租賃作業程序第15點第4項第2款但書「地形位置或使用情況特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有困難者，得全筆出租」之規定，仍指示黃惠莉准予出租，成立圖利罪，惟細譯原判決引用之「88年1月5日出租簽核表」、「88年1月8日出租簽核表」記載之審核結果欄所為之勾選（見他字卷㈥第16至17頁），乃認劉政池申請承租之上開國有土地有1.無產權糾紛。…7.出租面積超過規定，但分割後無法單獨使用……等項，但未勾選「8.超過面積部分，地形、使用情形特殊，應附出租之條件」，則北辦處核准出租上開國有土地予劉政池，援引之規定似為國有非公用不動產租賃作業程序第15點第4項第1款「分割後如無法單獨使用者，得全筆出租」之規定，而非第15點第4項第2款但書規定，原判決上開認定，似與卷證資料不相適合，並有證據上理由不備及矛盾之違法。
㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，或將卷內各項證據予以割裂觀察，均難謂於法無違。原判決以不能證明洪寶川3 人明知「94年11月7 日電話請示紀錄表」所載請示單位意見係屬虛偽不實，而採信洪寶川3 人主張主觀上無明知不實事項登載於公文書而行使，及無違法圖利劉政池之直接故意等辯解，因認不能證明洪寶川3人就臺北市○○區○○段0○段○00000 地號國有土地（下稱506-3 地號土地）申購案有貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪、刑法第216條、第213條行使不實登載公文書犯行。然查：依卷內資料，內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）94年11月24日回函之內部函稿中，課長鄭玉華批示之意見為「依建管組意見，現無建築物可供研判」，陽管處企劃經理課原擬初步函槁內容為「說明：
二、查案內土地本處核發有89陽建字第5 號建造執照，刻正施工中，並無建物，尚無法確認是否為合法建築物，請申請人於建築完工請領使用執照后再據以辦理」，而建管小組就企劃經理課所擬內容意見則為「1.說明2『 尚無法確認…據以辦理』請刪除，加註請依權責卓處。2.並無建築物請加註為『目前並無建築物』。3.併呈鈞裁。」等旨（見他字第2873號卷第31頁），是依陽管處企劃經理課原擬初步函槁已陳明「尚無法確認是否為合法建築物」，鄭玉華於函稿內加註之意見亦僅為「現無建築物可供研判」，似均未就北辦處來函詢問之事項為肯認表示，且核與「94年11月7 日電話請示紀錄表」所載鄭玉華之意見出入非微，乃原判決未詳勾稽細查，即以陽管處企劃經理課會建管小組後擬具上開初步函文意見核與前述「94年11月7 日電話請示紀錄表」請示單位意見欄所載「倘日後建築完成並領有使用執照，該地上房屋自屬合法建物」等語意旨相符，佐以鄭玉華於第一審證稱：不可能事先得知建管小組認定等語，遽予推認廖益群主張94年11月7 日確有撥打電話予鄭玉華，並依通話內容紀錄電話請示紀錄等情可採（見原判決第81頁第21行以下），因而為有利洪寶川3 人之認定，不唯尚嫌速斷而難昭折服，並有與卷證資料不符之違誤。再稽之北辦處於94年11月7 日發函予陽管處，詢問本件申購案是否合於「陽明山國家公園範圍內國有土地申購案件處理原則」（下稱申購案件處理原則）之規定後，陽管處於94年11月24日函覆係稱：查案內土地本處核發有89陽建字第5 號建造執照，刻正施工中，目前並無建築物，請依權責卓處等旨（見他字第2873號卷第34頁），除未說明是否合於「申購案件處理原則」之適用，似與「94年11月7 日電話請示紀錄表」所載意見不同，而上開回函既已陳明申購土地上「目前並無建築物」，且申購人亦未取得合法建築物之證明，於此情形，如何憑認本件申購案仍符合「申購案件處理原則」所指「合法建築物」之要件，原判決並未說明其所憑之依據及理由，遽認洪寶川3 人主觀上並無違法圖利之故意，難謂無理由欠備之違誤。況廖益群收受前述陽管處回覆之函文後，何以僅簽陳股長張智傑核閱後即將函文存查，並未再呈送課長、秘書、處長等人核閱（見他字第2873號卷第33頁反面）？或再向陽管處企劃經理課鄭玉華查證確認？均非無疑，此項疑點，至為攸關洪寶川3 人有無圖利劉政池之主觀犯意，實情如何，猶有進一步詳加調查釐清之必要，乃原判決此部分未詳予審究，並為必要之說明，遽行判決，亦有判決理由不備及調查職責未盡之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，既已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決有撤銷發回更審的原因。至原判決理由欄壹、五說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決就證人劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中以被告身分所為陳述之證據能力，謂依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3 之同一法理，例外認有證據能力，可為判斷之依據等旨（見原判決第4至6頁），惟原判決似未引據劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中未經具結之陳述作為洪寶川論罪之依據，另原判決有罪部分為洪寶川核定出租本案 506地號國有土地中如附表E部分，與理由欄記載之506-3地號土地即出租後辦理分割登記、申購之土地範圍、位置均不相合（見原判決第9頁倒數第7行），上開部分有否贅論或誤載，業經發回，併應注意審酌、更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 8 月 4 日