最高法院刑事判決 108年度台上字第29號上 訴 人 黃文哲
陳文君共 同選任辯護人 王文聖律師上 訴 人 林黃財選任辯護人 張富慶律師
林伸全律師上 訴 人 徐良吉選任辯護人 張慶宗律師
許哲嘉律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5月22日第二審判決（105年度上訴字第1819號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第13576、13898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳文君違背職務收受賄賂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即陳文君違背職務收受賄賂）部分
一、本件原判決認定上訴人陳文君係公務員，有其犯罪事實欄一至五所載犯行事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處陳文君公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（一行為同時觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及未經主管機關核准而擅自使用無線電頻率等罪）並為相關沒收之宣告，固非無見。
二、惟按：㈠貪污治罪條例第4 條第1項第5款之對於違背職務之行為收受
賄賂罪。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。而「職務」係指職權事務之意，本此職掌事務即有其處理之職權與職能，此職權事務之取得固不論係出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，或係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，亦不以最後有決定之職權為限，惟仍須涉其職務之事項，始足當之。本件陳文君於民國103年5月14日法務部調查局中部地區機動工作站調查時供稱：其於97、98年通過升等考試成為辦事員，一直到102年1 月以前都是負責辦理小額採購及財產管理等業務等語（見103 年度偵字第13576號卷一第222頁反面），並有103年6月5 日行政院海洋巡防署海洋巡防總局（下稱海洋巡防總局）洋局督字第1030010543號函敘明：有關本總局規劃勤務之編排表，係為勤務部署實施之具體作為，按本總局職司海域執行任務，維護海域秩序打擊不法犯罪之屬性，勤務部署之保密，為任務遂行之重要基礎等旨，並檢附陳文君之個人銓審明細資料附卷可憑（見同上偵卷二第188、195頁反面、19
6 頁正面）；又原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一係記載「陳文君為黃文哲之妻，並自89年1 月31日起，歷任海洋巡防總局第三海巡隊（下稱第三海巡隊）雇員、書記，於99年12月31日，調派第三海巡隊辦事員。依海岸巡防法第4條第1項第7款第3目之規定：巡防機關掌理漁業巡護及漁業資源之維護事項；依同法第5 條第1項第5款之規定：巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置。另依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第32條之規定：大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制（24海浬）或禁止（12海浬）水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置；依同條例第80條之1 （於100年12月21日增訂）之規定：大陸船舶違反第32條第1項規定，經主管機關扣留者，得處該船舶所有人、營運人或船長、駕駛人新臺幣（下同）30（原判決誤載為100 ）萬元以上1000萬元以下罰鍰。前項船舶為漁船者，得處其所有人、營運人或船長、駕駛人5萬元以上50萬元以下罰鍰。前2項所定之罰鍰，由海岸巡防機關執行處罰。黃文哲、林黃財、陳文君、徐良吉等人均為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。」等語（見原判決第4至5頁）。上情倘若屬實，陳文君為第三海巡隊辦事員，其所職掌之事務乃負責辦理小額採購及財產管理等事務，為第三海巡隊內部之一般行政人員，而第三海巡隊巡防組應編制之每日巡防勤務表（每月由總值星分隊長排定），非其職權事務，且海岸巡防法第4 條第1 項第7款第3目之巡防機關掌理漁業巡護及漁業資源之維護事項、同法第5 條第1項第5款之巡防機關人員行使前條事項，以及上開兩岸人民關係條例等相關規定之事項，為屬巡防機關人員即黃文哲、林黃財、徐良吉等人得行使之職權事務。是關於陳文君是否具有上開巡防機關人員之法定職務權限，原判決並未明白審認，致其是否符合違背職務收受賄賂罪之構成要件，尚無從憑以判斷。又原判決雖於理由欄敘明：陳文君於案發當時任職於海巡隊，明知海巡勤務表屬於機關內部文件，並非對外公告而處於一般人得隨時查閱之狀態，且因每位負責帶班巡防之船長或艇長對於如何執行大陸地區漁民越界捕撈漁獲之處理態度未盡一致，若能根據勤務資訊對照出具有帶案傾向之船長或艇長值勤時間，大陸地區漁民即可得悉越界捕魚之安全時段，如此勢將危及海巡勤務之公正執行，凡為海巡人員均不得擅將前揭重要資訊洩漏予他人知悉，是以陳文君洩漏勤務資訊予大陸地區漁民之行為，顯係職務上所不應為，而屬違背職務之範疇等語（見原判決第45至46頁）。似為審認陳文君違背職務行為之依據，然陳文君為辦事員，該勤務表之編制倘非其所職掌之事務，其亦未保管或持有該勤務表，或依勤務表輪值之巡防機關人員，而上開海岸巡防法及兩岸人民關係條例所執行或行使之事項，亦非其處理之職權事務，原判決遽以其任職於第三海巡隊，將勤務編制之資訊洩漏予他人知悉之行為，即認已符合違背職務之構成要件，而未予詳查、究明其職權事務，即屬遽斷，並有重要證據應予調查而未予調查之違法。
㈡公務員違背職務收受賄賂罪，係身分犯，若無職務上行為身
分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同違背職務收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，揆諸刑法第28條、第31條第1 項、貪污治罪條例第3 條之規定，應論以違背職務收受賄賂罪之共同正犯，且得依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。依前㈠所述，倘陳文君係無職務上行為身分，而與黃文哲、林黃財、徐良吉有共犯本件違背職務收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，雖仍屬共同正犯，但有無刑法第31條但書之適用，原判決未予釐清、說明，遽行論處陳文君公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，亦有調查未盡及判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決此部分有撤銷發回更審的原因。又關於陳文君不另為無罪之諭知部分（見原判決第75至77頁），基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回（即黃文哲、林黃財、徐良吉）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人黃文哲、林黃財、徐良吉（下稱黃文哲3 人）有事實欄一至五所載與陳文君及林靜宜、莊進義（上2 人業經原審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）共同違背職務收受賄賂等犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處黃文哲3 人公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂各1 罪刑（均處有期徒刑，均一行為同時觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及未經主管機關核准而擅自使用無線電頻率等罪）及諭知相關之沒收、追徵。已載敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就黃文哲、林黃財所辯及徐良吉否認犯行之供詞，認均非可採，予以論述指駁。
三、上訴意旨：㈠黃文哲略稱：
⒈黃文哲雖於100年12月1日至101年1月15日期間，固曾擔任第
三海巡隊（負責中部海域之巡防，巡邏區域北起中港溪口、南至濁水溪口）小隊長，然於101年1月16日起即調升海洋巡防總局第九海巡隊（下稱第九海巡隊，負責金門海域之巡防）分隊長，而各海巡隊之執法範圍不同，亦無業務合作關係，是第三海巡隊巡防勤務表之編制及其所轄海域之海上巡防勤務，顯已非黃文哲之職務權限範圍，黃文哲既無相關權責，自無違反貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務收受賄賂罪之可能。本件係黃文哲為取得不法利益，先隱瞞其已無任職於第三海巡隊之情，仍向大陸地區漁民蔡建興誆稱有能力可為其暨所屬「閩獅漁」船隊於第三海巡隊所轄海域進行漁業活動時，可疏通、打點關係，僅以「驅離不帶案（裁罰）」之方式處理，使蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊信以為真，進而依約交付財物，核其所為應係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款「利用職務上之機會詐取財物罪」。原判決遽認黃文哲應從一重論處違背職務行為收受賄賂罪，自有適用法則不當之違法。
⒉黃文哲及陳文君、林黃財、林靜宜均辯稱：本案犯行之犯意
時點係在101年6月初前往大陸地區與大陸漁民蔡建興餐敘時始臨時提起等語，詎原判決對上開有利之辯解，未說明不予採納之理由，率認黃文哲起意犯罪之時點係在101年6月初前往大陸地區與大陸漁民蔡建興餐敘之前，難謂無判決理由不備之違法，且有認定事實未憑證據及悖於經驗法則之違誤。⒊黃文哲否認與徐良吉有商議本案犯行或允其參與，且徐良吉
係由林黃財、林靜宜所邀集，而林靜宜於第一審亦稱：黃文哲一直沒有同意徐良吉加入等語，則林黃財、林靜宜、莊進義與徐良吉等人之所為，應係另外形成之犯意聯絡及行為分擔，與黃文哲無關。原判決對於林靜宜上開有利於黃文哲之證述，置之未論，對徐良吉所犯部分仍與黃文哲論以共同正犯，亦有判決理由不備、認定事實不憑證據及適用法規不當之違法。
㈡林黃財略稱：
⒈本件偵查機關於實施監聽過程中，雖主觀上對徐良吉涉案情
節有所懷疑，然於林黃財於偵查中尚未供出徐良吉之具體犯罪事證前，並無進一步之證據，足以達到查獲徐良吉亦同為本案共犯之程度，是於林黃財供出徐良吉為本案共犯之前，偵查機關顯然無從確實知悉並查獲徐良吉共犯貪污罪嫌，自難徒憑偵查機關先對徐良吉實施偵查作為，或於主觀上對徐良吉存在懷疑，即謂已達查獲犯罪之程度，而遽認林黃財無貪污治罪條例第8條第2項後段減免刑罰規定之適用，自有適用法則不當之違背法令；又原判決並未查明本案偵查機關是否係於林黃財自白犯罪及主動供出徐良吉參與本案貪污犯罪之具體事證後，始能因而「確實查獲」並追訴共犯徐良吉之貪污罪嫌？此攸關林黃財能否依貪污治罪條例第8條第2項後段規定減免其刑，原判決就此部分亦未予調查、釐清，復未於理由欄內說明，遽予認定林黃財不符合上開減免刑罰之規定，亦有調查未盡及判決理由不備之違背法令。
⒉本件案發時仍在第三海巡隊任職者，僅有陳文君及徐良吉2
人，而陳文君係擔任辦事員，負責行政及財產庶務，徐良吉雖擔任海巡隊隊員，然對於大陸漁船越區捕魚之執法，負決策工作者為擔任「艇長」之人，並非擔任隊員之徐良吉可以左右，則關於「掩護大陸漁船非法越界捕魚免遭裁罰」一事，顯非黃文哲3 人或其等任何一位之職務範圍內所應為或得為之事項，且對上開賄賂約定事項亦無任何履踐能力，何有「違背職務」之可言，又依黃文哲上訴意旨㈠⒈所述，林黃財應係犯共同利用職務上之機會詐取財物罪，是原判決以林黃財共同犯貪污治罪條例之「違背職務收受賄賂罪」，亦有適用法則不當之違法。
⒊黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義對於本件犯罪事
實坦承部分，具體內容如何？是否大致相符？如何與其等之自白內容相符一致？原審僅籠統引用相關證據之出處，俱未見原判決就證據之實質內容及認定證據所得之心證有何記載；就第三海巡隊勤務分配表及通訊監察譯文之具體內容為何？是否足以與其等之自白互核一致，亦未見原判決有何認定之理由。就此原判決自有理由不備之違法。
⒋原判決徒憑林黃財於偵查中不利於己之自白，在無其他積極
補強證據存在，且事實仍有疑點未明之情形下，逕予認定林黃財分得犯罪所得之金額為23萬元，已有判決不適用法則之違背法令；且就林黃財是否知悉所收受牛皮紙袋內之現金金額為23萬元？其於本案中是否居於首謀角色？原判決理由亦有前後齟齬不合之處，復有判決主文與所載理由不相一致之情形，亦有判決理由矛盾之違背法令。
⒌原判決認定林黃財就犯罪事實欄六所為與事實欄一至五所為
關於公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，非屬接續犯之包括一罪，另論以公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，有認定事實不依證據、判決理由矛盾及判決適用法則不當之違背法令。
⒍林黃財於原審已提出其父親死亡證明書、中一人力資源管理
顧問有限公司客戶服務表Laporan TKI，敘明其父親甫於107年2月3日死亡，其高齡逾8 旬之母親身體欠佳，目前委由外勞看護生活起居，其配偶無業，子女尚在就學中，全家老小之經濟重擔均仰賴林黃財，故請求法院從輕量刑並給予緩刑機會等語，此為刑法第57條第4 款規定之犯罪行為人之生活狀況，惟原判決於科刑時對於上開科刑情狀未有任何斟酌及說明，已有判決理由不備之違法；且將林黃財所具有海巡人員之公務員身分，重複作為量刑審酌事項，違反「禁止重複評價原則」，而與刑法第57條規定之意旨有悖，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒎原判決論處林黃財共同犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之
罪名，係以林黃財之公務員身分作為論處罪名之要件，然於據上論結欄內，未引用貪污治罪條例第2 條，亦有判決適用法則不當之違法。
㈢徐良吉略稱：
⒈林靜宜、林黃財、莊進義等人（下稱林靜宜等人）於調查站
、偵訊、審理中對徐良吉所為之不利供、證述，除前後或相互歧異外，並有與卷內通聯譯文及第三海巡隊勤務表不符等情，其等之證言自不得作為徐良吉不利之證據。退一步言，縱其等所述相符，亦僅屬2 人以上共犯之自白，須有補強證據，然上開通聯譯文有上述之瑕疵，仍不得或不足以補強林靜宜等人對徐良吉所為不利之供、證述。況原判決未具體敘明何以其等所為不利於徐良吉之證述可採，亦未敘明其等前後歧異之證言，有何補強證據，即遽以採信，顯有理由不備及適用法則不當之違背法令。
⒉徐良吉與林靜宜等人於通訊監察譯文所提及之明牌數字，與
第三海巡隊同期間勤務班表並不相符；又林靜宜、徐良吉當時為朋友關係，林靜宜在大陸地區漁民蔡建興船隊中漁船遭第三海巡隊執行驅離任務後，詢問徐良吉執行任務當日係何人擔任艇長一事，係單純朋友間之詢問與收受賄賂或洩密無關。原判決遽以徐良吉辯稱：譯文內之數字，係報明牌給林靜宜等人云云為不可採，即認其有違背職務收受賄賂之犯行，自有判決不備理由之違背法令。
⒊依第三海巡隊105 年12月29日函文所示，徐良吉於101年8月
17日並無執行勤務或值班，顯與原判決所引用林靜宜與莊進義間通訊譯文內容不吻合，原判決未審酌此一有利於徐良吉之函文，亦未敘明何以不採信該函文之理由，已有判決不備理由之違背法令；又依林靜宜於104 年11月26日第一審審理證稱：8月份徐良吉每天早上8點會把勤務表（請大陸漁民他們不要進來的時點）告訴她等語，然而綜觀徐良吉與林靜宜間之通話譯文，並無提及101年8月16日、17日之勤務表內容，陳文君於第一審亦明確證稱值班表是放在值班台上，任何進值班台之人都看得到，且原判決又認定101年8月間尚由陳文君提供勤務班表。則徐良吉101年8月16日縱有巡邏勤務之事實，仍與究竟係何人洩漏班表一事顯無直接關聯，參以其於同月19日又有在驅離大陸漁船之艦艇上協助艇長汪建華驅離大陸漁民之事實，足認其與林靜宜等人並無同流合污之事，原判決遽認徐良吉有違背職務洩漏國防以外秘密，即有理由不備及法則適用不當之違背法令。
⒋原判決於事實欄認定林靜宜係於101 年9月1日後之不詳時地
，交付違背職務之對價3 萬元予徐良吉等情，然林靜宜就其所交付對價之金額、時間及地點、有無他人陪同，前後所述有重大矛盾、歧異，並與其他共犯陳述不符，其所為證言顯有重大瑕疵，自不得作為不利於徐良吉之證據。
四、惟按：㈠貪污治罪條例第4 條第1項第5款之對於違背職務之行為收受
賄賂罪。所謂「違背職務之行為」係指公務員在其職務範圍內不應而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。而其職務之範圍，並不以現在具體職務權限為限，一般職務權限亦包括在內。所謂「一般職務權限」係與該公務員在法令上具有共通之職務權限（一般的、抽象的職務權限），其判斷標準，則依該公務員之地位、擔當變更之可能性、事務處理狀況等因素加以判斷，以該公務員對於該職務行為有無影響性之可能。依此只要公務員與其地位相隨而在公務上所應處理之一切事務均屬之，且此之職務未必要係伴隨獨立裁決之權限，即使是在上級公務員指揮監督之下受其命令而為之輔助性職務或屬代理性質，或係過去曾擔當而目前已經沒有擔當之事務，或係未來才得執行之事務，均可在職務上不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而皆成為收賄之對象。依原判決之認定，黃文哲3 人均係巡防機關人員，對於大陸船舶越界進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚，得行使進行緊追、登臨、檢查、驅離、逮捕、扣押或留置（扣留）等職權；經巡防機關扣留者並得處該船舶所有人、營運人或船長、駕駛人相當之罰鍰（即帶案裁罰）。則本件案發之地點，固已非黃文哲、林黃財執勤時之轄區，林黃財、徐良吉對於大陸漁船越區捕魚之執法，扣留或驅離，亦未具有獨立裁決之權限，惟黃文哲3 人過去及案發時均仍為巡防機關人員，得行使上揭職務，林黃財、徐良吉縱非艇長仍得依上級公務員（如艇長）指揮監督之下受其命令而執行上開職權，仍均具有一般職務權限，揆之以上說明，黃文哲3 人仍不失其職務性，原判決並無黃文哲上訴意旨㈠⒈前段及林黃財上訴意旨㈡⒉所指違法之情形。又黃文哲既具有上開法規所規定之職務，依原判決認定之事實略以；其竟違背其職務，向大陸地區漁民蔡建興、「阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」等人承諾，將洩漏第三海巡隊之勤務資訊予蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊，使其獲悉於何時段、何距離（即接近臺灣地區海岸之海浬數）可以越界進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚，及「閩獅漁」船隊如越界遭第三海巡隊查獲時，以僅驅離而不帶案（裁罰）之方式處理，可使「閩獅漁」船隊得因黃文哲及共犯等人之掩護，免於遭受第三海巡隊之留置、沒入漁具及罰鍰等行政裁罰，而蔡建興等人則允以每月、每艘漁船為10萬元，並以10艘漁船核計，「閩獅漁」船隊每月需支付100 萬元賄款予黃文哲及共犯等人，作為其等洩漏第三海巡隊之勤務資訊、可以越界進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚之時段、距離、遭查獲時可僅驅離而不帶案（裁罰）之方式處理之對價，嗣後蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊，依雙方議定之價格匯入黃文哲指定之帳戶，由黃文哲分予各共犯取得等情，黃文哲所為該當於貪污治罪條例第4 條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，而非同條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，原判決論敘雖嫌簡略，惟結論尚無不合，亦無黃文哲上訴意旨㈠⒈後段所指違法之情形。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。查：
⒈原判決依憑林黃財於警詢、偵查及第一審之證述，林靜宜於
偵查中之證述，證人即大陸地區漁民蔡建興於接受大陸地區福建省石獅市人民檢察院詢問時之證述，佐以本件之特性、其等證述間之關係及事後黃文哲等果然在林靜宜、莊進義之漁船上架所內，以裝設SSB 漁業用專業無線電台設備方式，洩漏第三海巡隊勤務班表給大陸地區漁民蔡建興，與林黃財、蔡建興證述情節相符等證據資料，指駁黃文哲、陳文君、林靜宜、莊進義等人供稱：其等於101年6月初到大陸才臨時提出向大陸漁民索賄云云，係如何不足採信等旨（見原判決第30至33頁）。並無黃文哲上訴意旨㈠⒉所指判決理由不備、認定事實未憑證據及悖於經驗法則之違法情形。
⒉原判決依憑黃文哲於警詢、偵訊之證述，以及林靜宜於偵查
之證述等證據資料，綜合判斷認定：徐良吉縱係受林靜宜、林黃財等人之邀約，因而加入以黃文哲為首之犯罪集團，而未與黃文哲、陳文君等人直接聯繫，僅透過林靜宜、林黃財等人間接進行犯意聯絡，此情核與「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內」之共同正犯成立要件相符，此等方式，尚無礙於其等共同參與犯罪及對於犯罪成果共同負責之認定；並指駁：林靜宜、黃文哲嗣於法院辯稱：黃文哲拒絕徐良吉加入乙節，係如何不足採信等旨（見原判決第47至48、58頁）。並無黃文哲上訴意旨㈠⒊所指判決理由不備、認定事實未憑證據及適用法規不當之違法情形。
⒊貪污治罪條例第8條第2項後段規定「因而查獲其他共犯者，
減輕或免除其刑」，此所謂「因而查獲」，係指被告翔實供出其他共犯參與貪污犯罪情節之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之其他共犯參與貪污犯罪情節，與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他共犯間，須具有先後及相當之因果關係。非謂被告一有指認其他貪污犯罪之共犯，即得依上開規定予以減免其刑。原判決已敘明：本案關於徐良吉涉犯貪污罪之不法事證，早在林黃財、林靜宜、莊進義等人於警詢及偵查中為不利於徐良吉之供述前，檢警機關即已依據法院核發之通訊監察書進行監聽，並查知徐良吉在與林靜宜通話之過程中，已有疑似洩漏海巡勤務狀況之暗語，而對於徐良吉涉案情節產生合理懷疑，並於103年5月14日同步對於徐良吉、黃文哲、莊進義等人進行約談。是本案乃檢察官已先指揮司法警察對於黃文哲、林靜宜等人使用之行動電話執行通訊監察，因而發現徐良吉涉有本案貪污罪嫌，並非根據林黃財、林靜宜、莊進義等人之供述而查獲，而與貪污治罪條例第8條第2項後段「因而查獲其他共犯」之構成要件並不相合等旨（見原判決第61頁），核其論斷，俱有卷內資料可憑，與經驗、論理法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，且未違反上開條文之相關規定，並無林黃財上訴意旨㈡⒈所指違法之情形。
⒋原判決依憑林黃財、黃文哲、陳文君、林靜宜、莊進義（下
稱林黃財等人）之自白，佐以證人蔡建興及洪嘉文、郭維新、洪坤再、羅清蓉、羅高順、李國禎、黃森沂等人之證述，暨卷附之莊進義漁船上架所之現場圖、轉帳傳票、全國金融機構大額交易資料查詢結果、羅高順開設之合作金庫商業銀行水湳分行帳號0000000000000 號帳戶存摺影本、第三海巡隊「查獲途徑與辦理案件型態及案情摘要與處理詳情」表單資料庫、第三海巡隊勤務分配表，以及如原判決附表一、二、三所示之通訊監察譯文等證據資料，因而認定林黃財等人不利於己之自白可資採信，乃先論述林黃財等人之自白相符部分的犯罪事實；次就林黃財等人之供述未盡相符之處，依現存證據資料綜合取捨、判斷：①何以黃文哲為首之貪污犯罪集團形成犯罪謀議之時間應為如原判決事實欄二、三所示之時間；②何以林黃財等人分配大陸地區漁民蔡建興所輾轉交付之96萬6000元賄款，應如事實欄五所示；而為林黃財等人犯罪事實之認定等旨（見原判決第25至35頁）。原判決依憑前揭證據取捨而為論斷，核與經驗、論理法則無違，已足以確認林黃財等人自白間之內容，以及其等自白間是否與事實相符，且非僅以林黃財之自白為唯一之論斷依據，對於林黃財之犯行及犯罪所得為23萬元，亦均堪以認定，並無林黃財上訴意旨㈡⒊、⒋所指違法之情形。
⒌原判決依憑林靜宜等人於調查站、偵訊、審理中之證述，認
定：林黃財、林靜宜為便於陳文君休假期間，第三海巡隊仍有內應人員得以洩漏勤務資訊，且為避免向「閩獅漁」船隊索賄之事全由黃文哲、陳文君方面主導，經林黃財、林靜宜商議後，於101 年6、7月間，復邀集有犯意聯絡之徐良吉參與，由徐良吉亦負責取得第三海巡隊之勤務資訊，並約定以六合彩明牌為代號，通知林靜宜或林黃財（亦即如聯絡不上林靜宜時，則轉知林黃財與林靜宜聯絡），再由林靜宜轉知大陸地區漁民蔡建興，徐良吉可從中分得3 萬元之對價等情（見原判決第35至36頁）；又綜合如原判決附表一所示通訊監察譯文、林靜宜於第一審之證述、徐良吉於偵查中之部分自白、林黃財及林靜宜證述關於上開通訊監察譯文所提及之數字真義等證據資料，因而認定徐良吉有本案對於違背職務之行為收受賄賂罪之犯行等旨；並指駁徐良吉辯稱：①其與林靜宜在上開通訊譯文中所稱之號碼為六合彩簽賭，或係向林靜宜報明牌云云；②其並未與林靜宜等人有所謀議云云；③不能排除共同被告林靜宜、林黃財等人因債務糾紛心生怨懟而故意誣陷其之可能云云，均係如何不足採信；及說明：①徐良吉之辯護人辯稱：徐良吉與林靜宜之通話譯文，並無提及第三海巡隊之勤務表內容，且徐良吉與林靜宜、林黃財、莊進義等人於通訊監察譯文所提及之明牌數字，與第三海巡隊同期間勤務班表無一相符等語，如何不足以憑此而為有利於徐良吉之認定；②徐良吉雖有提供第三海巡隊勤務資訊予林靜宜之行為，然其係以電話聯繫方式直接表明適宜越界捕魚之時段，並非將整張勤務表直接影印遞交林靜宜，是以林靜宜所能知悉者僅為巡防勤務資訊之片段，而無從掌握各該海巡隊員於特定期間內之輪值情形，則林靜宜自有可能不知101年8月19日徐良吉是否確在艦艇上執勤並驅逐大陸籍漁船。至於蔡建興所屬「閩獅漁」船隊在該段合作期間內，雖仍遭受第三海巡隊人員驅離追趕，惟此尚無從排除部分大陸地區漁民不予理會林靜宜所傳遞勤務訊息而自行越界捕魚之可能，自不能僅因蔡建興曾向林靜宜抱怨遭到海巡船艇高速追趕一事，逕予推論林靜宜所述經由徐良吉輾轉提供巡防勤務訊息予大陸地區漁民之說詞不足採信；③林靜宜證述徐良吉與其交付賄款之過程，及與徐良吉間借貸之金額；林黃財證述何人邀集徐良吉參與等細節，雖稍有歧異，惟此係因敘述詳簡不一所致，然其等前後證述邀集徐良吉參與本件犯行之重點則始終一致，自得予以採信等旨（見原判決第35至45、52至53頁）。所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按，且已就徐良吉上訴意旨㈢⒈、⒉、⒋所指各項，詳為論述及說明，核與經驗及論理等證據法則尚無不合，並無違背法令之處。又徐良吉於101年8月16日執行勤務、17日係輪休等情，有第三海巡隊105 年12月29日函及其函附之勤務分配表附卷可憑（見原審卷一第207 頁），原判決認101年8月17日徐良吉確有巡邏勤務云云，縱有違失，惟除去此部分，對於結果並不生影響。因原判決依憑101年8月16日之通訊監察譯文即附表一編號10之譯文及林靜宜等人之證述，亦足認定為便於陳文君休假期間，第三海巡隊仍有內應人員得以洩漏勤務資訊，而找徐良吉參與等情，是此部分之函文尚不足為徐良吉有利之認定，至於徐良吉上訴意旨㈢⒊其他部分，仍執陳詞再為事實上之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、
地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之被害法益不同，或時間差距清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論之。原判決已敘明：林黃財所犯對於違背職務行為收受賄賂罪（事實欄一至五），及就事實欄六所犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息（下稱洩密）罪間，並非同一犯意之延續，而係原先收取賄賂所約定之合作期間屆滿後，所另行萌生之犯意，兩者間並非接續犯關係，應認犯意各別、行為有異，而予分論併罰等旨（見原判決第60頁）。並無林黃財上訴意旨㈡⒌所指違法之情形。
㈣按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，屬事實審
法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林黃財所犯，先依貪污治罪條例第
8 條第2項前段之規定減輕其刑，復依證人保護法第14條第1項遞減其刑後，而以其之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其不思戮力從公，廉潔自取，竟謀劃洩漏第三海巡隊勤務資訊，向大陸地區漁民蔡建興索取賄賂，縱容大陸地區漁民蔡建興及所屬船隊免遭取締、查緝，所為罔顧國家法益、敗壞海巡風紀，更足以影響本地漁民捕撈漁獲權益及國家安全，且為首先謀議者，參酌其行為分擔之輕重、收取之賄款金額大小、持續期間，及其於案發後之偵審程序中均能自白犯行，且已自動繳回所得全部財物等犯後態度，再考量其犯罪動機、目的、手段、所生危害、於警詢時自承具有警察專科學校甲種警員班畢業學歷、家庭經濟小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年5月，及褫奪公權3年，已屬從寬，且未將林黃財以具有海巡人員之公務員身分，作為重複量刑審酌之事項；既未逾法定刑度，且無違背比例、公平及罪刑相當原則，屬裁量權之適法行使，不能指為違法；又既量處有期徒刑逾2 年，即無考量緩刑宣告之問題。並無林黃財上訴意旨㈡⒍所指違法之情形。
㈤原判決於事實欄已認定林黃財為公務員，理由中並詳敘其依
據，即已說明其依貪污治罪條例第2 條論述係具有公務員之情形。其據上論結欄雖未記載貪污治罪條例第2 條，亦與林黃財文上訴意旨㈡⒎所指不適用法則之違法情形不相適合，不得執為上訴第三審之合法理由。
五、經核黃文哲3 人上訴意旨，或係就原審採證、認事、量刑等職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，並任憑己意指為違法，或係就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係適法之上訴第三審理由，應認其3 人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。又其等犯本件貪污治罪條例之違背職務收受賄賂得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及未經主管機關核准而擅自使用無線電頻率罪部分（均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪）之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
參、上訴人等4 人另犯洩密罪（即事實欄六）部分，因係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審以裁定駁回其4 人之第三審上訴，不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 9 日