最高法院刑事判決 108年度台上字第2028號上 訴 人 陳惠瑩選任辯護人 吳永茂律師上 訴 人 曾平台選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月16日第二審判決（106年度金上重訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第2289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳惠瑩、曾平台違反銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（違反銀行法）部分
一、原判決認定：上訴人陳惠瑩、曾平台均明知喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，二人自民國98年2 月間起，共同以喜新福公司名義，依續推出如原判決附表（下稱附表）一至三之「喜新福得利生活事業加盟合約」（下稱得利加盟合約）、「成功專案」、「新成功專案」等方案，以高額酬佣僱用不知情之業務員，先後以保證獲取「犒賞金」或「回饋金」之方式對外吸收資金，參加民眾繳納附表一至三所示之加盟投資金（合約中附表一方案投資金額名稱為加盟保證金、附表二及三方案投資金額名稱為提貨訂金）。吸金方案中，若期滿後選擇不領回加盟保證金或提貨訂金，亦得以等額提貨訂金換購喜新福公司提供之優惠商品及每年亦可續領「犒賞金」或「回饋金」，若未為採購，待合約期滿後選擇領回加盟投資金而保證「完全還本」，且以每年固定領取年利率依合約內容換算約5至170％之「犒賞金」或「回饋金」作為保證獲利誘因，向不特定投資者吸收如附表四所示鄧藍愛月等507人之資金合計新臺幣（下同）2 億121萬5000元（各被害人暨加盟之吸金方案名稱、金額等均詳如附表四所示）。至102年8月間，因無法再發放犒賞金、回饋金，亦無法將加盟商所繳交尚未提貨之加盟保證金或提貨訂金返還，經加盟商報案而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人此部分之科刑判決，改判仍均論處法人之行為負責人，共同違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並對陳惠瑩為沒收之諭知。固非無見。
二、惟上訴人二人行為後，刑法關於沒收之條文於105年7月1 日修正施行，其第38條之1第5項明定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。另外，銀行法於107年1月31日修正施行，修正後銀行法第125條第1項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，係非法經營銀行業務罪之加重處罰條件，同法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，則屬不法利得沒收之範圍。申言之，前者乃基於犯罪獲取之財物或財產上利益愈高者，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法收受存款等資金規模達1 億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，應以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，方足以達加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者犯罪所得沒收，則重在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，但必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始能沒收，兩者規範目的及其範圍，並不相同。
三、原判決事實認定上訴人二人共同以喜新福公司之名義對外吸收資金，並於理由說明：上訴人二人固有共同違法吸金行為，惟曾平台自承僅負責產品規劃及業務，領取底薪，若每月營業總額達3000萬元以上，可領取0.5%業績獎金，其他人事、行政、獎金及財務均是陳惠瑩負責的等語，核與證人陳惠瑩供述：曾平台沒有入股，其只負責管業務，再依銷售量提撥獎金給他，但後來每月營業總額均未達3000萬元，未領得業績獎金，公司實際是我獨資，公司資金是我在處理管理、我個人帳戶與公司帳戶沒有分的很清楚等語，證人馮德蕙證稱：公司合約的資金不會進入曾平台的私人帳戶內等語，證人林均鎂證稱：曾平台負責業務，只領取每月4 萬3900元的薪水等語相符，並有勞動部勞工保險局所附曾平台之勞工保險被保險人投保資料表明細在卷可佐，足見曾平台對公司經營資金無運用處分權，而該等投資款項有實際運用處分權限者為陳惠瑩，曾平台無犯罪所得，無庸為沒收之諭知（見原判決第32頁第4 列以下）。既認曾平台參與全部吸金犯行，負責產品規劃及業務，與陳惠瑩為共同正犯，其每月領取底薪及每月營業總額3000萬元以上之0.5%業績獎金，如果無誤，則曾平台獲取每月4 萬3900元薪資及每月營業總額3000萬元以上時之0.5%業績獎金部分，能否謂非其犯罪所得，即非無疑，原判決謂曾平台全無犯罪所得，不予宣告沒收，即有理由矛盾之違法；又原判決以被害人共給付加盟金2億121萬5000元，因喜新福公司之管銷費用、績效獎金、已給付之佣金等，係為達成犯罪目的所自行評估付出之犯罪成本，依新法所採取之「總額原則」，無加以扣除之必要，復謂：三種合約專案中，部分合約中或滿期業據領回加盟保證金及「犒賞金」或「回饋金」，或因滿期視為已退還加盟金，另有合約到期後續約為他種型態的合約，部分未到期合約則因已提領貨品或提領貨品款項已超過加盟保證金，視同返還，業經二造不爭執，爰臚列如附表四「已提貨金額」及「已領回加盟金」欄所示，此部分推定其犯罪所得已實際合法發還被害人（見原判決第32頁第3 列以下）。依此觀之，附表四「已提貨金額」及「已領回加盟金」欄所示金額似指被害人原被吸收之加盟投資金中已經取回之款項，此等款項如已實際合法發還被害人，即不能沒收，原判決仍對陳惠瑩諭知沒收、追徵，亦非適法。
四、卷附得利加盟合約記載：「五、合約期滿 甲方於合約期滿後，得以書面方式向乙方提出解約之要求…甲方亦可於合約期滿後繼續續約，其保證金可繼續執押於乙方，甲方則繼續享有加盟之所有權益，並使合約繼續有效」，且「E5」電子檔內容之備註欄有「續」、「續件」之記載，附表四備註欄亦有相關續約之記載且筆數甚多，以上情形究係新的吸金行為，抑原約繼續或變更、延長，其實際情形如何，此等疑點涉及上訴人二人違法吸金數額之認定，攸關所應成立之罪名與犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清明白之必要。原審對此項疑點未予究明釐清，遽行判決，亦嫌調查未盡。
五、刑事訴訟法第370條第1、2 項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。至於修正後刑法之沒收，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰從刑之性質，於被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，下級審就被告犯罪所得沒收之計算方式、數額或適用之法律依據，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。本件陳惠瑩不服第一審判決，提起第二審上訴，檢察官則僅以陳惠瑩尚對莊麗香等59人吸收資金，此部分與第一審判決認定之犯罪事實有裁判上一罪關係，第一審判決未及審酌為由，對陳惠瑩提起第二審上訴。原審法院審理結果，雖認檢察官移送併辦莊麗香等59人被吸收資金部分與起訴部分有集合犯一罪關係，得併予審理，惟審理後認為移送併辦部分與第一審判決附表四所列各交易序號加盟商為同一，觀之原判決認定之犯罪事實與第一審法院認定之犯罪事實完全相同，原判決適用之法條與第一審也相同，原審對陳惠瑩諭知犯罪所得沒收雖因銀行法修正規定而有變異，但沒收無不利益變更禁止原則之適用已如前述，則原審對陳惠瑩量處較第一審判決為重之刑（第一審判處有期徒刑 8年，併科罰金3000萬元，第二審判處有期徒刑8年6月，併科罰金3000萬元），其依據與理由為何，原判決並未論述敘明，同難謂適法。
六、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於違反銀行法部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（違反公司法）部分
一、原審維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人二人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人二人之上訴意旨，僅謂原判決認事用法均有違誤，有適用法令不當、判決理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，而於原判決此部分究竟如何違背法令，並未具體指摘，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。上訴人二人所犯違反公司法部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，所想像競合犯刑法第214 條使公務員登載不實文書不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉（主辦）
法官 何 菁 莪法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 22 日