最高法院刑事判決 108年度台上字第2036號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官沈明倫上 訴 人即 被 告 蔡興旺
林家宥（原名林家寶）黃煒杰上 列一 人選任辯護人 吳柏儀律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4 月17日第二審判決（107年度上重訴字第49號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37939號、107 年度偵字第7124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡興旺殺人及林家宥、黃煒杰部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告蔡興旺殺人及上訴人即被告林家宥、黃煒杰部分（下稱蔡興旺等3 人）之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍依想像競合犯從一重論處蔡興旺等3人共同殺人罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權
而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官向法院提出罪名變更之請求，仍不能免除法院告知與聽聞之義務。又審判長於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第 287條、第288條第1項、第3 項後段定有明文。旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。審判期日如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，於辯論終結後，始擴及起訴書所未記載之事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。本件原判決認蔡興旺等3 人基於殺人之不確定故意，潑漆引燃火勢，致林泉利、尹育馨、鄭育如受傷，未生死亡結果部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂共3罪。此與檢察官起訴書所載蔡興旺、林家宥2 人基於重傷害、傷害之未必故意，潑漆引燃火勢，使林泉利受重傷及尹育馨、鄭育如受傷，涉犯刑法第278條第1項重傷害罪嫌及同法第277條第1項傷害罪嫌，黃煒杰則係涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，無論起訴事實或起訴法條均不相同，復與第一審判決關於上開起訴事實，認蔡興旺等3 人基於重傷害、傷害之未必故意，就蔡興旺、林家宥部分論處起訴書所載起訴法條罪名，而就黃煒杰部分變更檢察官所引起訴法條，改依刑法第278 條第1項重傷害罪及第277條第1 項傷害罪論科，亦未相同。檢察官不服第一審判決，提起上訴，僅就林泉利部分，認蔡興旺等3人係具殺人故意，而非重傷故意，惟未就蔡興旺等3人致尹育馨、鄭育如受傷部分之罪名促請變更。卷查原審準備程序及審判筆錄均記載法官或審判長「對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審《即第一審》判決書、上訴書所載）」，亦即就尹育馨、鄭育如受傷部分，並未告知蔡興旺等3 人關於罪名之變更，且原審審判長僅就第一審判決認定重傷害（林泉利）、傷害（尹育馨、鄭育如）之犯罪事實訊問蔡興旺等3 人，惟就原判決所認定之前揭殺害林泉利、尹育馨、鄭育如未遂之事實，並未告知或訊問，使蔡興旺等3 人及其辯護人有充分辯解、辯護及防禦之機會（見原審卷第212頁、第332頁、第355至357頁），遽行判決，自有礙其訴訟防禦權之行使，尚有未合。
㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實欄二認定綽號「阿龍」成年男子得知本案鵝肉店店主林見發無意處理林見發之子林永承與其之間金錢糾紛，遂指示蔡興旺向本案鵝肉店潑漆恐嚇，以達索討金錢之目的，蔡興旺即聯繫黃煒杰、林家宥一同參與潑漆恐嚇，由黃煒杰駕車搭載蔡興旺、林家宥附載調和漆、甲苯、香蕉水等原料北上。於案發當日晚上8時24分許，蔡興旺等3人駕車途經本案鵝肉店對街時，均目睹本案鵝肉店的燈是亮的，明知本案鵝肉店尚在營業中，可預見至少有餐廳員工在內，並應有開火烹煮食物之情形；同日晚上8時25分許，蔡興旺等3人在某處空地上，調製潑灑所用油漆時，為要求林見發出面處理林永承與「阿龍」間金錢糾紛，竟在不違背渠等3 人本意下，將原基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，提升轉化為放火燒燬現有人所在之建築物及殺人之不確定故意之犯意聯絡，嗣於同日晚上8 時41分許，黃煒杰駕駛車輛搭載各持1 桶調和液體之蔡興旺、林家宥至本案鵝肉店門前時，蔡興旺等3 人均明知本案鵝肉店仍在營業中，店內玻璃櫥窗後有煙霧飄散，應知有火源之情形。其後於理由欄貳、一、㈡、4之⑵說明蔡興旺等3人，有放火燒燬現有人所在之建築物及殺人之不確定故意等情。惟原判決理由欄就蔡興旺等3 人駕車途經本案鵝肉店對街時，如何可憑藉該店內燈是亮的，尚在營業中，均可預見店中將潑灑油漆區域內有開火烹煮食物之情形？且蔡興旺等3 人係受「阿龍」指示去潑漆恐嚇討債，駕車途經本案鵝肉店對街而在附近某處空地調製恐嚇目的所用油漆時，在犯罪動機、目的、計畫、外在刺激均無變化之下，何以驟然由恐嚇危害安全之犯意，提升轉化為放火燒燬現有人所在之建築物及殺人犯意之動機及變更原因為何？此等事項攸關蔡興旺等3 人犯意變更及犯意聯絡、行為分擔之認定，自應詳加調查、審認明白，始足為適用法律之依據，原審均未說明，已嫌理由欠備。且據原判決事實欄說明，蔡興旺等3 人係途經本案鵝肉店對街時即可預見有開火烹煮食物，抑或調製油漆後再回到鵝肉店門前時，看到店內玻璃櫥窗後有煙霧飄散，方知有火源之情？原判決事實欄之記載亦有前後矛盾之違誤。
㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不加採納，必須說
明其不予採納之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。證人即本案鵝肉店前員工鄭舜憶於第一審審理中證稱，店內鍋爐即煮麵檯高度低於門口之玻璃櫥窗、如果沒有下車的話是看不到爐火等語（見第一審卷㈡第438 頁），佐以證人林見發於調查時證述，晚上8 點40分已經是店內準備收攤的時候，應該沒有在煮東西了等詞（見106年度偵字第37393號卷㈢第23頁）。是蔡興旺等3 人於案發當日駕車途經本案鵝肉店對街，在行車移動中，可否預見店內尚在開火烹煮食物乙節，原判決就上開有利蔡興旺等3 人之證據未說明不採信之理由，已有理由欠備之違誤。又黃煒杰於第一審證稱，在調製油漆時，有提醒蔡興旺這是易燃物，確定要加進去嗎，蔡興旺說不加進去的話油漆無法散開等語（見第一審卷㈠第 359頁），倘若屬實，此時蔡興旺等3 人似尚無放火燒燬現有人所在之建築物及殺人之不確定故意之犯意聯絡，原判決遽謂蔡興旺等3 人途經本案鵝肉店對街時，可預見該店內尚有開火烹煮食物，嗣其等於調製高易燃性液體時，即將恐嚇危害安全之犯意聯絡，提升轉化為放火燒燬現有人所在之建築物及殺人之不確定故意之犯意聯絡，自尚嫌速斷。
㈣在憲法罪刑相當原則之框架下，犯罪行為之評價與法益之維
護息息相關，對同一法益侵害加以雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。刑法第57條所列10款量刑輕重之標準，有屬於與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」裁量事由，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」裁量事由，法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量。其中第9 款犯罪所生之危險或損害，屬於犯罪情狀之量刑審酌事由，為決定行為人罪責程度之重要因子，而生命、身體法益之侵害，相較於財產法益之侵害，通常具不可替代性且較不易回復法益之侵害，故個案上尤應綜合衡量所生生命、身體危險或損害程度，據以評價行為人之犯罪輕重。其於想像競合犯之例，被告犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，其所犯各罪均應受評價，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已。基此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併具體評價在內，非可逕因想像競合犯從一重處斷之結果，即棄其輕罪所生危害或損害於不顧，致有評價不足之偏失。觀諸原判決理由欄貳、三之㈡就蔡興旺等3 人所生之危險或損害，僅載敘致被害人許因秀、張育仁死亡之殺人既遂重罪部分，對於殺害林泉利、尹育馨、鄭育如未遂輕罪之法益侵害及回復可能性，均未審酌評價，形同漠視林泉利、尹育馨、鄭育如遭受之苦痛及損害，自不足以昭折服。另原判決既認定蔡興旺等3 人之放火行為，致被害人許因秀、張育仁共2 人死亡，林泉利、尹育馨、鄭育如共3 人未生死亡結果，係一行為而觸犯放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪（1罪）、殺人既遂罪（2罪）及殺人未遂罪（3 罪），應從一重以殺人既遂罪處斷，而謂第一審判決論以一行為觸犯放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪（1罪）、殺人罪（2罪）、重傷害罪（1 罪）、傷害罪（2罪）及恐嚇危害安全罪（1罪），從一重以殺人罪處斷，尚有未洽，為撤銷第一審判決之理由。足見，原判決認定蔡興旺等3 人所犯罪責與侵害法益之嚴重程度，明顯重於第一審，縱蔡興旺等3 人於原審審理時以口頭對客觀行為造成之結果致歉，及蔡興旺於本案辯論終結後，曾主動匯款新臺幣100 萬元給被害人許因秀之家屬，作為部分賠償，然蔡興旺等3 人均矢口否認犯行，並未積極和解，是否堪認真摯悔悟，已非無疑，且蔡興旺未與許因秀家屬達成和解即單方賠償之金額，不惟未能完全填補許因秀死亡之損害，亦未獲許因秀家屬宥恕，抑且對其他被害人或其家屬並未為任何賠償，對整體損害之填補極為有限，何況林家宥、黃煒杰並未賠償分文，尚難認有真摯悔意之具體表現，原判決未綜合考量蔡興旺等3 人罪責及侵害法益較第一審認定為重之加重量刑因子，泛以第一審判決漏未審酌蔡興旺等3 人上開犯後態度，即減輕蔡興旺等3 人之宣告刑，亦難謂無違罪責相當原則。
三、以上或為檢察官或蔡興旺等3 人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而上開違背法令影響於事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔡興旺殺人及林家宥、黃煒杰部分撤銷，發回原審更為判決，期臻適法。
貳、上訴駁回（即蔡興旺恐嚇危害安全）部分
一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。
二、查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條法文及司法院釋字第752 號解釋甚明。本件蔡興旺恐嚇危害安全部分，經第一、二審均予論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 吳 信 銘法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 6 日