最高法院刑事判決 108年度台上字第2040號上 訴 人 何培才選任辯護人 賴鎮局律師
尤伯祥律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月11日第二審判決（106 年度上訴字第2967號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第33300 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人何培才於民國96年至99年間，擔任改制前之臺北縣政府客家事務局（下稱客家事務局）局長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；其在局長任內，辦理「2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動（原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠部分，下稱2009交流活動案）」及「2010臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動（事實欄一之㈡部分，下稱2010交流活動案）」標案時，圖利自己及其家族經營之翔富旅行社股份有限公司（下稱翔富旅行社），另辦理「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委外經營（事實欄一之㈢部分，下稱客家文化園區案）」標案時，有圖利自己犯行。因而維持第一審就2009交流活動案及2010交流活動案部分，論處上訴人犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利2 罪罪刑（分別處有期徒刑5 年6 月，均褫奪公權3 年），並俱為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；另就客家文化園區案部分，撤銷第一審之科刑判決，改判於變更檢察官之部分起訴法條（貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對職務行為收賄罪）後，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪刑（一行為觸犯對於主管事務圖利罪及政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標不實罪；處有期徒刑5 年8 月，褫奪公權3 年），並為沒收（追徵）之宣告。固非無見。
惟查：
科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。而個人與法人乃不同之權利主體，即使該個人為法人之股東，仍應明確區別何者為圖利對象。依卷內資料，上訴人於90年9 月30日因受贈而取得翔富旅行社股權3200股，並於90年10月25日登記為該旅行社股東，嗣又於97年8 月19日因繼承取得133 股（見第一審卷二第230 至235 頁）；是上訴人於2009交流活動案及2010交流活動案，究係為圖自己個人或翔富旅行社之不法利益，自應先予釐清。原判決於事實欄記載，上訴人就此2 件交流活動案，係「基於圖自己及其家族經營之翔富旅行社不法利益」之犯意而為（見原判決第
3 、6 頁），似認翔富旅行社為上訴人之圖利對象，然理由欄卻以上訴人及其家族始為此部分之圖利對象（見原判決第36、40頁），有事實與理由矛盾之違誤。
審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均
應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪為結果犯，圖利對象是否獲得不法利益及獲得若干不法利益，攸關圖利罪名成立與否及量刑之輕重，自應詳加認定，始為適法。而此所謂不法利益，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；至圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。
㈠2009交流活動案及2010交流活動案部分：
⒈原判決認上訴人就此2 件交流活動案之圖利金額，分別為新臺
幣（下同）10萬2 千元、9 萬6 千元，無非以得標廠商名藝欣賞有限公司（下稱名藝公司）將客家事務局撥付之合約總價68萬元、68萬4 千元，於扣除手續費及稅金共8 萬元、8 萬4 千元後，交予翔富旅行社之60萬元、60萬元，根據行政院財政部
98、99年度之同業利潤標準旅行業淨利率（毛利率減去費用率）17% 、16% 估算而來（見原判決第5 、7 、22、26至27頁）。然：由所得稅法第79條、第83條、第108 條等規定，可見同業利潤標準乃稅捐稽徵機關資為核定營利事業所得額及應納營利事業所得稅額之依據。倘依此計算翔富旅行社於此2 件交流活動案可得利潤，似應為扣除營利事業所得稅前之利潤。則翔富旅行社取得之款項，依同業利潤標準淨利率計算而得之利潤，能否全部認屬不法利益，尚有待釐清。
⒉有關此2 件交流活動案之圖利金額乙情，原判決固以查無翔富
旅行社執行此2 件交流活動案之各項支出明細及獲利，且經函請中華民國旅行業品質保障協會（下稱旅行品保協會）估算結果，雖覆以行情價格約65萬4 千元、55萬2 千元（扣除旅行社之行政費用8%後，分別為60萬1680元、50萬7840元），惟該協會係以旅遊團行程報價估算，而此2 件交流活動案並非全程旅遊觀光，尚有開會（論壇）、交流演出活動等行程，依常情多由主辦單位邀請用餐，其餐費、交通支出應較一般旅遊團為低，況參訪團員有多位原已辦領台胞證，僅須加簽，依其年齡經歷，多數均辦有護照，該協會所列護照及台胞證費用均以「新辦」者估算亦過高，另所列旅遊保險費7590元、5390元，亦較實際支出之5304元、1080元高，故不得以旅行品保協會之估算結果，作為此2 件交流活動案不法利益之認定依據（見原判決第20、22、25、26至27頁）。然：原判決對於此2 件交流活動案之參訪團員究竟幾人已領有護照、台胞證，又參訪過程中是否有接受主辦單位提供免付費之餐飲、交通及其次數如何，並未說明認定所憑之證據，逕以推論方式，認旅行品保協會之估算價格過高，而為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。
㈡客家文化園區案部分：
原判決認定上訴人就此案部分，計獲得經營此案應繳之保證金（9 萬元）、第1 期、第2 期權利金（各30萬元）及營運資金（30萬元）共99萬元之不法利益。然：
⒈依原判決認定之事實，上訴人係與負責名藝公司對外業務之楊
熾明及楊宗倫（楊熾明之姪）、楊聖能（當時為客家事務局專員）共犯此部分圖利罪，而保證金、權利金係依約應繳交給國庫之款項（若已履約，保證金可領回），則不論由共犯中之何人提供，均屬經營此案之必要成本，得否認為是上訴人所獲得之不法利益，已不無可議。
⒉原判決理由欄所援引楊熾明之證詞，對於何以交付上訴人30萬
元營運資金乙節，係稱：「…伊得標後沒多久，被告（即上訴人有跟伊講，要伊拿出30萬元給他，說餐廳營業所需，還要買很多東西去經營，他可以從大陸弄一些東西來園區販售，不論如何30萬元都會『還給伊』，後來伊大約於99年1 月間，在客家園區餐廳，將現金交給被告…」（見原判決第28頁）；倘若楊熾明所言屬實，則該筆營運資金是否僅係上訴人向楊熾明借用之款項，亦有待究明。
⒊原判決以卷附名藝公司之營業稅籍資料查詢資料記載：客家文
化園區於營運期間「99年之銷售金額為211 萬4915元，100 年之銷售金額為104 萬1284元」，扣除進貨及費用金額（44萬7443元、26萬3768元）、應納稅額（8 萬3385元、3 萬8872元）後似有盈餘，但無詳細收入支出明細可供核對，且依證人張采依（此案現場管理人）、李秀玉（廚房工作人員）、姜禮淦（餐廳負責人）於第一審證述情形，此案1 個月的員工薪資將近10萬餘元，且平日沒有太多客人，而證人即當時任客家事務局園區管理科科員之范秋雲於原審亦證稱：園區生意很不好，沒幾個客人，伊每天會巡視5 回，園區內的餐廳是慘澹經營，沒有賺錢等語，因認此案營運期間應無甚多盈餘（見原判決第35頁）。然：依上開理由之說明，上訴人於99年、100 年間之實際營運結果，既「沒有賺錢」，何以名藝公司之營業稅籍資料卻呈現有盈餘，並得依盈餘計算稅額，原判決對此未加調查釐清，逕認該營業稅籍資料不可採，殊有未洽。
刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段明定：「對於本案之判決
提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。第一審判決關於2009交流活動案及2010交流活動案，分別諭知「未扣案其自己（指上訴人）及第三人翔富旅行社取得之犯罪所得」沒收（追徵）部分（見第一審判決第53頁附表），應為上訴人於原審上訴之效力所及。原判決雖維持此2 件交流活動案部分之第一審判決（見原判決第39至40頁），然於審理程序中並未通知該第三人（按：該第三人於第一審已參與沒收程序），踐行之訴訟程序於法已有未合；理由欄內對於此2 件交流活動案之沒收（追徵）宣告是否係屬無瑕而可予維持乙節，復未置一詞，判決理由亦有欠完備。
依98年4 月22日修正貪污治罪條例第6 條之立法理由：該條條
文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。是此之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，例如：於辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕之法令，始足當之。至於公務員服務法第6 條（公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人）、第13條第1 項前段（公務員不得經營商業或投機事業）、第17條（公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避），僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權行為、經商行為，併其應迴避之事由，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，並不屬貪污治罪條例第6 條所稱之「法令」。原判決認上訴人所違背之公務員服務法第6 條、第13條第1 項前段、第17條係貪污治罪條例第6 條規定之法令（見原判決第1 至2 頁），所持見解亦有未當。
綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 9 日