最高法院刑事判決 108年度台上字第2118號上 訴 人 杜席閎選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師郭小如律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年9月28日第二審判決（107年度上訴字第666號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度少連偵字第43號、105年度偵字第2596號、106年度偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○非法持有爆裂物部分之科刑判決，改判論上訴人以未經許可製造爆裂物罪，累犯，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；並為沒收之宣告。
上訴意旨略稱：
（一）原判決認定扣案物為爆裂物，無非係以已改變施用方式且能增加爆炸威力為憑。惟是否為爆裂物，並非取決於施用方式，否則市售合法煙火如未以正常方式施放，或點燃後投擲施放，均可能就持有合法煙火卻被認為係持有爆裂物。且我國另有爆竹煙火管理條例管制爆竹煙火，本件扣案物係一般升空類爆竹煙火，導火線亦為原煙火所有，自屬一般升空類爆竹煙火。則於煙火成分、結構性質均未改變下，豈有排除在一般升空類爆竹煙火之外，認係屬爆裂物之理？內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗通知書並未具體說明扣案物係取自升空類爆竹煙火內之煙火，何以僅因施用方式不同，即認屬具殺傷力之爆裂物。又未具體說明選用中華郵政紙箱作為測試之依據或法令究竟為何？所稱「係目前鑑定領域普遍接受及共同認可之爆裂物鑑驗方法」之佐證又為何？且依照爆裂物體積大小選用中華郵政紙箱規格之大、中、小紙箱之標準又為何？鑑定機關在未採取與扣案物相同之升空類爆竹煙火中一顆效果彈進行測試，是否同樣能將中華郵政中型紙箱炸毀之情形下，何以得認定扣案物有增加爆炸威力？鑑定結果攸關扣案物究屬爆竹煙火管理條例第三條所稱爆竹煙火或係槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之爆裂物之判斷，自有再加以調查釐清之必要。原審未傳喚原鑑定機關人員到庭說明，逕以鑑驗通知書鑑定結果，認定扣案物係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之爆裂物云云，難謂無調查職責未盡之違法。
（二）原判決在無合法、積極且有具體證明之證據情況下，以推測之方法，遽論上訴人之自白與事實相符，違背補強法則，更違背無罪推定原則。（三）證人林宥頵於另案燃放鞭炮僅經臺南市政府警察局第五分局以違反社會秩序維護法第63條第1項第4款科處罰鍰，原判決認另案並未扣得所燃放鞭炮，無從與本案比對結構是否相同云云。惟因另案有警方於現場採證之燃燒後鞭炮照片，則原判決在未傳喚當時承辦警員詢問是否得辨識與本件扣案物為相同鞭炮之情形下，遽認無從比對結構，有應調查之證據未予調查之違法。且原審判決並未說明何以按照林宥頵所證，認為其在崑山中學施放鞭炮顯與本案不相同之理由，亦有判決不備理由之違法。（四）上訴人教育程度僅國中肄業，且未曾施放本件扣案物，並無從知悉其爆炸威力，且依鑑驗通知書所載，及自扣案物之外觀及組成成分以觀，尚無法期待一般人均得判斷確認其為法律所管制規範之爆裂物，上訴人所稱並不知悉持有之扣案物屬違法行為，尚非不可採信。原判決並未詳細說明何以對市售爆竹煙火為加工行為，乃一般人生活上均得認知為違法行為之依據，即認上訴人所辯全無可採，而認無法依刑法第16條減輕其刑，即有判決不備理由之違法等語。
惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可製造爆裂物等情，係依憑上訴人之部分自白、刑事警察局鑑定結果及相關函文、扣案之土造爆裂物10組及火藥1 包等證據資料而為論斷。並就上訴人否認犯罪與辯護人所辯，認不足採；另以林宥頵於第一審及原審之證述，前後矛盾不一，係迴護之詞，不足憑採為上訴人有利之認定等，依憑調查所得之證據，予以指駁。復說明：依刑事警察局鑑定結果就扣案之疑似爆裂物綜合研判，均係將升空類爆竹煙火之效果彈取出，以3枚1組之方式組合成1 個爆裂物，外部均再以黑色膠帶緊密纏繞包覆成三角柱狀體，且均外露爆引芯1 條作為發火物，其對爆竹煙火之加工行為，已改變原爆竹煙火之使用方式，且能增加其爆炸威力，屬結構完整之點火式爆裂物，經實際點燃爆引芯測試，均噴出火焰產生爆炸及聲響，並將測試用紙箱炸燬，認具有殺傷力等旨。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以上訴人之自白為認定事實之唯一證據，其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
（二）刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又同條項後段規定，其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定之人為之。即是否須以言詞報告或說明，則由法院依具體情形決定之，並不以命為言詞報告或說明為必要。
本件查扣之爆裂物，依刑事警察局鑑定結果認具有殺傷力，已說明：其對爆竹煙火之加工行為，已改變原爆竹煙火之使用方式，且能增加其爆炸威力，屬結構完整之點火式爆裂物。有該局鑑定書及民國107年1月19日刑偵五字第1073400021號函可憑（偵一卷第262至288頁、第一審卷第105 頁）。原審復依辯護人之聲請函詢，並據該局107年7月20日刑偵五字第1073400306號函稱：實務上對於爆裂物殺傷力、破壞性之認定，以外觀檢視、X 光透視、實際拆解及火（炸）藥取樣鑑析等方法，認定爆裂物結構是否完整及能否產生作用為研判標準，必要時則以實際試爆方法測試爆裂物是否能將測試用紙箱（中華郵政紙箱）炸燬，以其所呈現之客觀爆炸現象研判爆炸威力能否達到殺傷人或破壞物之標準。因市售紙箱體積大小、材質缺乏統一規格，為客觀測試及觀察其爆炸威力，爰依照爆裂物體積大小，選擇中華郵政用統一規格之大、中、小紙箱，採上述鑑定程序，以實際試爆方式測試其是否具殺傷力。以中華郵政紙箱實際試爆測試爆裂物是否具有殺傷力，係目前鑑定領域普遍接受及共同認可之爆裂物鑑驗方法，再由負責鑑定之專業人員，憑其專業智識、經驗，認定是否具有殺傷力。爰此，本案鑑定人所採鑑定方式自屬有據等語（原審卷第47頁）。亦據原判決於理由詳予說明；而上訴人及辯護人於原審審判期日經詢以有無其他證據請求調查，均答稱：無。則原審既認本件事證已明，未命實施鑑定之人為言詞說明，即不能指為違法。
（三）原判決於理由說明林宥頵燃放鞭炮經臺南市政府警察局第五分局以違反社會秩序維護法第63條第1項第4款科處罰鍰一案，並未扣得該所燃放鞭炮，無從與本案比對在結構是否相同，況林宥頵證稱其在崑山中學施放鞭炮顯與本案不相同，則其受科處罰鍰案內之證據自難比附援引而為上訴人有利之認定等旨，亦無不合。按法院依憑調查所得之證據資料，認定事實適用法律，並不受警察機關另案認定之事證所拘束。是林宥頵燃放之鞭炮縱與本件相同，亦不能執該另案經警察分局以違反社會秩序維護法第63條第1項第4款科處罰鍰，而指摘原判決為違背法令。且本件刑事警察局之鑑定書亦已說明本件係對爆竹煙火之加工行為，已改變原爆竹煙火之使用方式，且能增加其爆炸威力，屬結構完整之點火式爆裂物等旨，自非僅係施用方式不同，已屬加工製造行為。原判決因認上訴人係從空雷砲取出煙火內之效果彈後，以3枚為1組加以組合，已屬對爆竹煙火為加工行為，且經組合後因火藥增加，威力當然大於原來之煙火，此為一般人們日常生活中所易於得知之事實，上訴人自承係國民中學肄業，參以其製造過程，其不可能不知，辯護人主張仍屬爆竹煙火管理條例之煙火，或縱令成罪亦因不知法律，請求依刑法第16條減輕上訴人之責任云云，均無可採，於理由予以說明。經核亦無不合。
（四）綜上，上訴意旨係屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉法官 黃 瑞 華法官 張 智 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 2 日