最高法院刑事判決 108年度台上字第236號上 訴 人 駱俊傑上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年11月7日第二審判決（107年度上訴字第2591號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第2563號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當判決部分，改判仍論以上訴人殺直系血親尊親屬未遂（累犯），處有期徒刑6 年10月之判決。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）依亞東紀念醫院之精神鑑定，上訴人於殺害祖父甲○○之行為後及行為時狀態，受精神症狀影響，其辨識能力已顯著降低，故並無殺害甲○○之犯意，應只是犯刑法第 277條、第280 條傷害直系血親尊親屬罪。
（二）第一審判決後，甲○○已與上訴人和解，並願原諒上訴人當時係受精神病症之影響，原審所判處刑度仍屬過重，期能考量上訴人家中只剩年邁祖父母及幼兒需照顧，再予減輕刑度。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即上訴人祖父甲○○、外籍監護工絲麗之證詞，及載明甲○○之傷勢為：「頭皮撕裂傷 8公分及6 公分各一」之壢新醫院診斷證明書、刀刃與握把分離之菜刀照片、刑案現場照片、甲○○之頭部傷勢照片，暨扣案之菜刀1 支等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認具有殺人犯意之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則之違法情形存在。且查，殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。是行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。原判決已於理由
貳、一、㈢1.至3.說明：頭部屬人體生命要害部位，上訴人持金屬材質、質地堅硬之菜刀砍擊甲○○頭部，客觀上已足以致人於死；另上訴人於民國107 年1 月13日檢察官偵訊時坦承有持菜刀砍被害人頭部，知道砍頭部有可能致死等語（見偵字卷第45、46頁），足徵上訴人主觀上明知其持菜刀砍甲○○之頭顱，足使甲○○產生死亡結果之情；再參以絲麗於偵訊時證稱：甲○○斯時流很多血等語（見偵字卷第64頁）及案發現場血跡斑斑之照片（見偵字卷第38、39頁），可認上訴人持菜刀砍擊甲○○之際，用力非輕，始能致甲○○受有上開傷勢；況上訴人先後朝甲○○之頭部接續揮砍2 刀，倘甲○○未及時就醫，難保無生命危險，益徵上訴人主觀上確有殺人之故意，係犯刑法第
272 條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪等旨（見原判決第6、7頁）。經核原判決俱係依卷內資料，逐一審認、論駁，所為推理論斷衡諸經驗法則及論理證據法則，亦皆無違背。上訴意旨㈠部分，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，或任為不同法律評價，自非適法之第三審上訴理由。
（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明甲○○已原諒上訴人並與之和解，而據此為量刑之審酌，暨上訴人所為破壞人倫秩序，惟考量上訴人係受精神病症之影響，量處上訴人有期徒刑6 年10月。核其所為量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，並無違法或不當情形。上訴意旨㈡係對原審量刑職權之合法行使，漫事指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴意旨徒憑己意重為爭執，漫指原判決違法，均難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 30 日