最高法院刑事判決 108年度台上字第2396號上 訴 人 詹昭書選任辯護人 宋重和律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月10日第二審更審判決（106 年度矚上更㈡字第2 號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署100 年度偵字第10010 、11675 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人詹昭書有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判論其為依據法令服務於檢察機關，具有追訴犯罪權限之公務員，犯貪污治罪條例之利用職務上之機會，詐取財物罪（下稱利用職務上機會詐取財物罪），處有期徒刑10年，褫奪公權6 年，並為相關沒收諭知。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有貪污犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人犯貪污治罪條例第 5條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，惟此罪之犯罪客體須為具體之財物，財產上之利益則不包括在內。乃原判決仍未釐清上訴人究係詐得向生活雅集有限公司（下稱生活雅集公司）、聯成傢俱有限公司（下稱聯成公司）購買傢俱之貨款，抑或免除傢俱貨款之債務，遽於理由內率認其詐得係具體財物（即傢俱），自有判決不適用法規及理由矛盾之違法。㈡、原判決有下列理由矛盾及不備之違誤：①、原判決事實欄五、六係認定上訴人詐騙張仁宗前往生活雅集公司替其清償訂購傢俱之貨款債務，取得免除新臺幣（下同）
8 萬7,740 元之貨款債務利益，卻又於理由乙、壹、二、㈦、、⒊內認張仁宗所以會前往該公司為上訴人清償上開款項，係出於主觀上期待上訴人能夠偵辦祐春環保生技有限公司（下稱祐春公司）遭圍廠案（下稱祐春公司圍廠案），理由顯然矛盾。②、原判決事實欄七既認張仁宗已陷於錯誤願意替上訴人支付傢俱貨款，卻又另認張仁宗於付款時實係「隱忍不滿」，內心頗為抗拒云云，則張仁宗究竟是遭詐騙或僅是心有未甘？原判決所述前後亦有矛盾。③、原判決對於上訴人如何施詐向張仁宗、何銘軒稱其承辦或能主導祐春公司圍廠案，將張春鳳、吳淑君、吳文清、陳文政等人起訴，其事實之記載與理由之說明，仍有矛盾；且對上訴人如何詐得購買汽車價款60萬元，隻字未提，亦有判決理由不備之違法。④、原判決僅就上訴人選購傢俱之原因及過程，以及張仁宗為上訴人清償之動機與過程等證據加以記載，惟對於上訴人供稱情節與證人曾寶秋、王盈萍、李坤達於第一審證述相符乙節，其理由說明均付之闕如，自有判決理由不備之違誤。⑤、原判決援引證人何銘軒於民國101 年8 月24日於第一審關於上訴人如何向張仁宗詐騙之傳聞供述，非但與何銘軒於法務部廉政署及檢察官偵查中所言矛盾，且對於何銘軒於本案偵、審時或另案偵查（即臺灣新竹地方檢察署102 年度他字第90號、103 年度偵字第495 號張仁宗涉嫌詐欺案）中所言有利於上訴人之部分陳述，均未說明取捨之理由，自有判決理由不備之違誤。⑥、原審就張仁宗之訴訟經驗豐富，並非未曾涉訟之人，應不可能僅因上訴人陳述主導偵辦祐春公司圍廠案並起訴圍廠案被告張春鳳等人，即陷於錯誤等有利於上訴人等情，未予說明不採納之理由，自有判決理由不備之違法。⑦、原判決於理由多處記載之與證人「張仁宗」、「曾寶秋」、「王盈萍」、「李坤達」於第一審證述情節相符等語，惟對於其等證述情節之具體內容為何，竟付之闕如；另就事實欄所載張仁宗有意入股祐春公司、上訴人何時要求支付起訴祐春公司圍廠案之對價時點，暨上訴人如何向張仁宗詐稱會將張春鳳等人起訴等節，均未於理由內說明其憑據，皆有判決理由不備之違誤。⑧、原判決事實中關於「何銘軒支付100 萬元公關費之原因（對價關係）為何」、「何銘軒究竟受何人提議及教導前往檢察署按鈴申告」、「何銘軒為何於99年3 月12日後仍誤認上訴人是圍廠案承辦檢察官」、「張仁宗入股祐春公司破局時點」、「張仁宗、何銘軒於98年12月16日簽署備忘錄約定現金100 萬元性質」等認定，均與理由內採用證人何銘軒、張仁宗等人之證詞齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人利用檢察官職務上受理申告祐春公司圍廠案之機會，佯以可主導案件將該案被告張春鳳等人以妨害自由等罪嫌起訴，詐使張仁宗為其清償先前向上開2 公司購買傢俱所積欠之貨款云云。
惟依原判決理由乙、壹、二、㈣之記載，係認定張仁宗與上訴人之交往只要在朋友間互動可容忍之範圍內，張仁宗不會計較等語，而張仁宗對於上訴人購買新居即將遷居入厝及由其介紹前往該2 家公司購買傢俱之事，知之甚稔。則張仁宗為上訴人支付傢俱貨款顯屬原判決所謂「朋友間互動可容忍範圍內」，且其係為與上訴人結交，基於社交禮儀，主動替上訴人支付前揭貨款，亦與一般經驗法則無違。又上訴人既不認識何銘軒，又不知其背景如何，膽敢利用張仁宗向其詐騙？再張仁宗並未告知其代付上訴人購買傢俱之貨款係何銘軒所出資，足證張仁宗上開代付款項行為與祐春公司圍廠案並無因果及對價關係。乃原判決竟認上訴人成立利用職務上機會詐取財物罪，不僅與經驗法則有違，亦有證據上理由不備之違法。㈣、原判決採用證人何銘軒於審判中聽聞自張仁宗轉述上訴人暗示如祐春公司願支付相當對價，其可利用主導偵辦祐春公司圍廠案機會起訴圍廠案被告張春鳳等人，使其等被判有罪等傳聞證據資為上訴人成立犯罪之理由，自有違證據法則。㈤、上訴人於原審已主張新聞報導影本部分，因屬審判外之書面，故無證據能力等情，然原判決仍於判決理由乙、壹、二、㈦、、⒈內援為論罪科刑之證詞，自有違證據法則等語。
三、經查：㈠、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上機會詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內。故本罪之行為客體為「本人或第三人之物」，即他人所持有之物，係可具體指明之物。至所謂「不法之利益」即財物以外之一切財產上的利益，因無法以具體之物估量，無論係有形或無形財產利益，或者積極財產利益（債權取得、勞務提供、取得擔保物權）或消極財產利益（債務免除、延期履行債務）皆不與焉。本案上訴人詐欺之對象為張仁宗，並非販賣傢俱之生活雅集公司、聯成公司，且上訴人所詐欺者係張仁宗代為支付傢俱貨款而交付之金錢，換言之，上訴人實際詐得者為現實之財物，並非其自上開傢俱公司免除債務之財物以外之財產上不法利益，原判決論其成立利用職務上機會詐取財物罪，自無違誤。㈡、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法上詐欺罪相同，即必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。是行為人施詐之對象與交付財物之人非必為同一人。是若公務員利用職務上機會施用詐術使本人陷於錯誤將第三人之物交付者，仍成立上開罪名，此時自應結合①、公務員欺罔行為；②、本人之錯誤；③、第三人交付財物等諸要件而為判斷。本件上訴人施詐之對象為張仁宗，而實際交付金錢者則為何銘軒，因何銘軒並非上訴人直接施詐之對象，則其於審判時轉述張仁宗所陳被詐欺經過，固屬傳聞證據，應無證據能力。惟其對於如何要求張仁宗幫忙打點解決祐春公司圍廠案，而交付公關費100 萬元予張仁宗，並經張仁宗轉知而於98年8 月31日上訴人負責輪值內勤之際前往臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）按鈴申告張春鳳等人犯妨害自由罪嫌，由上訴人親自受理訊問等情，乃證人何銘軒基於第三人交付財物者身分就本案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，此部分自非傳聞證據，原判決基此而於理由乙、壹、二、㈦、
、⒉及、⒋內援引證人何銘軒於第一審之上揭親自見聞之證詞，再佐以何銘軒提領100 萬元交際款項等金流證據以為補強（見原判決理由乙、壹、二、㈦、、⒌及⒍），自無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。㈢、原判決有於理由乙、壹、二、㈦、內說明上訴人如何以購車為由向張仁宗索討60萬元，而張仁宗所以願意支付該筆款項亦係出於誤信上訴人可以幫忙處理祐春公司圍廠案，然絕非基於張仁宗與上訴人情誼而自願贈與之得心證理由及所憑證據。經核俱與卷內資料相符。上訴意旨㈡、③認原判決對此部分隻字未提，有判決理由不備之違法云云，自非依據卷證資料及判決本旨而為指摘，非屬上訴第三審之適法理由。㈣、證人張仁宗縱曾多次因訴訟涉足司法機關，並非對法律或訴訟程序毫無所悉之人，惟關於各地方檢察署如何分案或由何檢察官辦理案件等情，自非張仁宗可以查悉，甚或熟稔分案程序，則上訴人為詐騙張仁宗，先行告知張仁宗其於98年8 月31日負責輪值受理告訴，請其轉知何銘軒及其妻於同日赴新竹地檢署按鈴申告，以取信張仁宗，或於張仁宗知悉祐春公司圍廠案並非由其主辦時，暗示張仁宗仍可主導辦案，即非難以想像之事，亦核與經驗法則及論理法則無違，自不能因張仁宗有豐富之訴訟經驗，即謂其不可能因此陷於錯誤。原判決亦於理由乙、壹、二、㈦、內說明上旨，自無上訴意旨㈡、⑥指摘有對其有利事項而未予說明之判決理由不備之違法。㈤、原判決縱援用上訴人曾經主張無證據能力之新聞報導，未予交代何以符合傳聞法則之例外而作為本案論罪科刑之證據，惟上開證據僅係在說明確有祐春公司圍廠案發生，與上訴人是否成立利用職務上機會詐取財物罪，並無直接關連，既使摒除此部分證據，亦不影響全案之情節及判決之本旨，亦非合法上訴笫三審之理由。㈥、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而不同之證人就同一待證事實各自為不同之證明內容，何者可採，及對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。原判決既已斟酌證人張仁宗、何銘軒證述意旨及其他卷證資料，本於證據取捨之職權行使，認為其等陳述，縱有部分不符之處，惟如何採取或捨棄一部分之心證理由，闡述甚詳，當然摒除上訴意旨㈡、④所列證人曾寶秋、王盈萍、李坤達於第一審所謂有利於上訴人之證言，原判決縱未說明曾寶秋等人之證言何以不可採信之理由，稍有瑕疵。惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，且於判決不生影響，自難據為適法之第三審上訴理由。至上訴意旨其餘所指，無非係對原判決取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，復拘泥判決理由中「係出於張仁宗主觀期待」、「隱忍不滿」、「朋友間互動可容忍範圍內」等部分說詞，曲解其真正含意，或與本案無甚關連之前述另案之片面說詞，徒以己意任指原判決為違法，並重為事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 梁 宏 哲法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 23 日