最高法院刑事判決 108年度台上字第3420號上 訴 人 陳冠英選任辯護人 江雍正律師
陳慧錚律師蕭仰歸律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
7 年11月6 日第二審判決（106 年度上訴字第546 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29010 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳冠英於本件案發當時係在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司）及耕享企業股份有限公司（下稱耕享公司）之總經理及顧問，有如其事實欄所載於民國104 年4 月17日下午某時，在高雄巿三多四路大遠百百貨公司某處對於時任高雄巿政府環境保護局（下稱高巿環保局）局長鄒燦陽違背職務之行為行求賄賂新臺幣（下同）1,00
0 萬之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，處有期徒刑2 年，併科罰金50萬元，並諭知罰金如易服勞役，以2 千元折算壹日，暨宣告褫奪公權1 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，若尚有其他足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第11條第1 項所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背之行為而言，例如本不應為而為，或應為而不為者均屬之。至同條例第5 條第1 項第3 款所謂公務員「職務上之行為」，則係指公務員在其職權範圍內所應為或得為，而不違背其職責義務者而言。如公務員就其職務上所應為之事項，故意消極不作為，或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之者，均屬違背職務之行為。但倘於其職權範圍內得為裁量之事項，除有故意濫用裁量權之情形外，則屬其職務上之行為，而非屬違背職務之行為，自屬當然。原判決認定上訴人向高巿環保局局長鄒燦陽請求准許將在仁成公司之事業廢棄物移入公有大寮衛生掩埋場，並向鄒燦陽示意若蒙准許將以1,000 萬元作為代價等情，認定上訴人係對公務員（即鄒燦陽）違背職務之行為行求賄賂，而論以貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪。惟上訴人於原審辯稱：其向高巿環保局局長鄒燦陽央求准許在仁成公司將堆置在其廠區土地上之廢鋁渣及集塵灰等事業廢棄物運至大寮衛生掩埋場處理掩埋，伊主觀上始終認為將業經高市環保局命在仁成公司繳納代履行費用，由該局代為履行之前述事業廢棄物，移入該局所轄之大寮衛生掩埋場，並非法令所禁止之事項，至於核准與否，應屬該局局長或承辦該項業務之公務員得以裁量之事項等語。而原判決亦認定在仁成公司堆置在其廠區土地上之廢鋁渣及集塵灰係「非有害集塵灰或其混合物」，性質上屬一般事業廢棄物（見原判決第
1 頁末起第1 列至第2 頁第1 列、第19頁末起第2 列至第20頁第1 列）。且依「高雄市政府環境保護局組織規程」第 3條第4 款規定，就一般廢棄物處理計畫之研擬、處理場（廠）之設置、營運與督導、事業廢棄物管制及廢棄物處理隊勤務督導等事項，均為高市環保局（廢管科）所職掌之業務。而稽之卷附高市環保局於102 年1 月3 日以高府環廢管字第00000000000 號函頒「高雄市政府環境保護局公有廢棄物衛生掩埋場管理要點」第四點明定「使用中之公有掩埋場得掩埋處理之廢棄物如下：……㈤代履行事業廢棄物：指依廢棄物清理法第71條第1 項規定，由本局代為清除、處理之不適燃或不可燃之事業廢棄物」等旨；而該局106 年10月16日高市環局廢管字第00000000000 號函亦稱「除本局依廢棄物清理法第71條第1 項規定代履行事業廢棄物，且由本局直接代為清除、處理者得進入使用中之公有廢棄物衛生掩埋場外，…」等旨。準此以觀，倘係由高市環保局依法代為清除、處理之不適燃或不可燃之事業廢棄物，依上開掩埋場管理要點之規定，似非不得進入公有之大寮衛生掩埋場處理掩埋。乃原判決卻謂：本件縱由高市環保局代在仁成公司清除廢棄物，依廢棄物清理法授權所定上開要點，亦不得載運至所屬大寮公有掩埋場處理云云（見原判決第21頁末起第6 列至末起第4 列），其此部分論斷，似與卷內前揭函文所載意旨未盡相符。另證人即於鄒燦陽104 年8 月14日離職後接任高巿環保局局長之蔡孟裕於偵查中證稱：「（大寮衛生掩埋場一般事業廢棄物是不准進入還是不宜進入？）真正講是不宜進入。我們一般不會同意，這是執行機關行政裁量權，依照我們職權現在是不同意的」等語。證人即高巿環保局廢管科科員王劭鳴於偵查中亦證稱：「（大寮衛生掩埋場一般事業廢棄物是不准進入還是不宜進入？）限於代履行部分才可以考慮，一般不可以」等語（見偵查卷第90頁）。另證人即時任高巿環保局廢管科科長高宗永於偵查中證稱：「（大寮衛生掩埋場是否屬於廢管科管轄？）是，它直屬於廢棄物處理隊，廢棄物處理隊屬於我們轄下單位。（大寮衛生掩埋場是否可以收事業廢棄物？）目前掩埋容量有限，不會收事業廢棄物，但性質上是可以收的。鋁渣以性質來說也可以收。（民間事業廢棄物、鋁渣等物是否可以收？）這部分有公平性問題，容量有限，所以沒有收，當初訂有收費標準，但實際上都沒有收」等語（見他字卷第1 宗第168 頁背面）。而其嗣於第一審審理時亦證稱：「（在法規上有無規定民間所處理的廢棄物不得進入大寮衛生掩埋場？）沒有」等語（見一審卷第106 頁）。而證人鄒燦陽於偵查中亦證稱：「（在仁成公司堆置在系爭土地上的廢鋁渣、集塵灰可否進入大寮衛生掩埋場？）我們掩埋場本來就不足，要堆放垃圾等，若允許鋁渣進場可能一下子就滿了」、「（這是你們有裁量權限不宜進入，還是法規有規定？）有害的絕對不能進入，我們只能處理無害的，若他（它）屬於一般事業廢棄物，我們會有行政上考量，但如果集塵灰是有害的事業廢棄物就絕對不能進場」（見他字卷第1 宗第208 頁）。其嗣於第一審審理時亦到庭證稱：「（依你當時的認知，這些廢棄物的內容是依法絕對不能使用掩埋場掩埋，還是你們的裁量權限範圍之內可以決定讓他們進去，還是有其他優先考量決定不讓他們進去？有無法規依據掩埋場不能處理非公家的廢棄物？）……我們只能處理無害的，若他（它）屬於一般事業廢棄物，我們會有行政上考量。一般的還是可以進去，但是我們還是要考量到我們自己本身所產生的一般廢棄物的量」、「（你的意思是說如果有充裕的空間，容量允許情況下，這些內容（物）是可以進場，還是這些內容（物）即便有空間也不能讓它進場？）依照法令規定是要付費還是可以進場的部分」等語（見一審卷第85、91頁）。另證人陳秀惠於法務部調查局高雄巿調查處詢問時亦證稱：（我們當時委託統包清運廢棄物的廠商）中德公司提及過去有亞太隆鋼公司將廢棄物倒入大寮衛生掩埋場的前例，我們討論後認為公有大寮衛生掩埋場價格便宜，掩埋容量又大，便決定試著向高雄巿環保局爭取把廢棄物倒入大寮衛生掩埋場。為了爭取高雄巿環保局同意，讓上開土地廢棄物倒入公有大寮衛生掩埋場，便由總經理陳癸如（即上訴人）聯繫岡山、橋頭地區議員陳政聞居中牽線聯絡等語（見他字卷第2 宗第4 頁背面）。倘若上述證人所述俱屬可信，則一般事業廢棄物可否移入大寮衛生掩埋場，似屬於高市環保局相關主管人員行政上得以依職權裁量之事項。原判決既認定在仁成公司廠內堆置之系爭「非有害集塵灰或其混合物」，係一般事業廢棄物，且高巿環保局就一般事業廢棄物申請進入大寮衛生掩埋場亦訂有付費標準，則能否遽謂上訴人上開行為係就鄒燦陽違背其職務之行為而行求賄賂？似非無探求之餘地。究竟證人蔡孟裕、王劭鳴、高宗永、鄒燦陽、陳秀惠前揭所述是否可信？上訴人向高宗永及鄒燦陽所請求之事（即准許在仁成公司之廢鋁渣及集塵土等一般事業廢棄物進入大寮衛生掩埋場）是否為高宗永或鄒燦陽得以依職權裁量之事項？當時對此有無禁止或不能准許之相關法令？上訴人主觀上對此認知之情形如何？以上疑點與上訴人本件所犯罪名之論斷攸關，猶有詳加調查釐清及論敘明白之必要。原審就上述各項有利於上訴人之重要事證及疑點，並未詳加調查釐清，亦未於其判決內敘明其取捨之理由，遽認上訴人係對鄒燦陽違背職務之行為行求賄賂，而為不利於上訴人之認定，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
㈡、貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯該條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之對於公務員違背職務之行為行求賄賂罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行求賄賂而言。至於同條例第11條第4 項另規定：「不具第2 條（所規定）人員之身分而犯前3 項之罪者亦同」乃指不具同條例第2 條（所規定）人員身分之非公務員，向具有同條例第
2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦同依同條例第11條第1 項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。本件依原判決所記載之事實，上訴人係在仁成公司之總經理，並不具有修正前貪污治罪條例第2 條所規定人員之身分，原判決認定其有本件被訴對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂之犯行，如果無訛，自應適用貪污治罪條例第11條第4 項規定論罪科刑，乃第一審判決認定上訴人係犯同條例第11條第1 項之罪（並非漏引第4 項），而依該條項規定論科，依上述說明，自有適用法則不當之違法；原判決對第一審判決上述違誤未予糾正，率予維持（即原判決亦認定上訴人係犯該條例第11條第1 項之罪），同屬違誤，併有可議。
三、上訴人不服原判決提起上訴，並執上情指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 3 日