最高法院刑事判決 108年度台上字第3461號上 訴 人 張育祥選任辯護人 林育杉律師
徐靜慧律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年8 月6 日第二審判決（108 年度侵上訴字第140 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第39170 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人張育祥
強盜強制性交罪刑（處有期徒刑10年4 月），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，意圖為自己不法所有，基於強盜而強制性交之犯意，於民國107 年12月20日19時許，透過網際網路，佯以同意支付新臺幣（下同）3 萬元之代價換取俗稱「全套」之性交易，而由應召站聯繫被害人A 女（成年人，即警局編以代號0000000000者，姓名詳卷）於同日21時41分許，前往「沃克商旅」636 號房，上訴人於A 女入房後，隨即取出所攜帶之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之電擊棒1 支，並開啟電源，使之發出聲響，對A女恫稱若乖乖聽話就不會傷害妳等語，而以此等脅迫方式，使
A 女心生畏懼而不能抗拒，旋取走A 女皮包內現金1 萬2 千元，再喝令A 女為其口交，復將其性器進入A 女性器為強制性交既遂犯行之得心證理由（見原判決第2 至6 頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有
何違背法令之情形，僅執其個人主觀意見，泛稱：上訴人於第一審即已提出不知客觀上A 女係因擔心受傷而與之性交，而在主觀上認為已徵得A 女同意，應係誤想得到A 女同意之容許構成要件錯誤情形之辯解，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應依上訴人主觀所知，不成立強制性交罪；此從詰問程序中上訴人是在拿錢之前就跟A 女說妳乖乖聽話，我就不會傷害妳，後續A 女都是配合的狀態，也導致上訴人在主觀上有此誤認，評價上是容許構成要件錯誤的問題，不成立強制性交，第一審判決未記載不採此辯解之理由，原審亦置之不論，顯有理由不備之當然違背法令情事云云，對原判決聲明不服。惟依卷內資料，上訴人於原審時已表示認罪（見原審卷第95、175頁）；且原判決亦敘明上訴人於第一審辯稱：係徵得A 女同意，才與之為性交行為，沒有違反A 女意願云云，如何不可採之論斷理由（見原判決第3 至4 頁），已就上訴人並無主觀上認知錯誤情事審酌並說明取捨論斷之旨，洵無理由不備之違誤。上訴意旨所指係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 29 日